REsp 1595951 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJ/SC, assim ementado (fls. 673-674): AÇÕES POPULARES E AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONEXÃO. JULGAMENTO CONJUNTO DOS AUTOS NS. 2013.013811-0, 2013.013810-3 E 2013.013809-3. APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. IMPLEMENTAÇÃO E MODERNIZAÇÃO DO SISTEMA. INVESTIMENTOS CUSTEADOS PELAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS. DEVER DE INDENIZAR. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS. LEIS MUNICIPAIS NS. 3.806/98 E 3.877/98. ASSUNTO LOCAL. ART. 30, INCISO I E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MEDIDA NECESSÁRIA A FIM DE MANTER O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AMORTIZAÇÃO DA DÍVIDA. ATO ADMINISTRATIVO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SITUAÇÃO PECULIAR QUE PERMITE A DILAÇÃO DO PRAZO CONTRATUAL. INTERESSE PÚBLICO PRESERVADO. DECISÃO DE 1º GRAU MANTIDA. RECURSOS E REMESSA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. "Os Municípios podem, diante da autorização expressa no art. 30, incs. I e V, da Constituição Federal, legislar sobre a delegação do serviço de transporte coletivo e, em casos especiais, inclusive a respeito da manutenção ou prorrogação dos contratos de concessão ou permissão sem renovação do procedimento licitatório, desde que isso, porém, seja exclusivamente direcionado ao atendimento do interesse local, consistente no bom e eficaz funcionamento do sistema." (TJSC, Órgão Especial, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2005.014085-9, de Navegantes, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 19.07.2006). "Em um juízo de ponderação, no enfoque do caso concreto, em que conflitam o dever do Administrador Público em proceder com a realização de licitação para a concessão de serviços públicos, e do outro lado o direito das concessionárias de auferirem a justa indenização em decorrência do desequilíbrio econômico-financeiro no liame dos contratos entabulados com a Municipalidade, vislumbro que a forma menos onerosa e penosa para o interesse da coletividade, nesta hipótese, é a convalidação da prorrogação da concessão. Isso porque, os créditos das concessionárias, os quais foram inclusive reconhecidos e confirmados por decisão desta colenda Câmara, representariam impacto de elevada proporção para os cofres municipais por conta da vultosa quantia a ser paga a título indenizatório, e que, por conseguinte, acarretariam sérios danos à saúde financeira do ente público." (TJSC, Segunda Câmara de Direito Público, Apelação Cível n. 2013.057791- 0, de Criciúma, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j.06.05.2014) Embargos de declaração rejeitados. O recorrente, ora requerido, alega violação do artigo 535, II, do CPC/1973, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou a respeito das seguintes questões: (a) arts. 1º, caput e parágrafo único, e 14 da Lei n. 8.987/1995, 2º, caput, da Lei n. 8.666/1993, 22, inciso XXVII e parágrafo único, 30, inciso II, 37, inciso XXI, 170, inciso IV, e 175, caput, da CF/88, tendo em vista que toda concessão ou permissão, outorgada ou prorrogada pelo Poder Público, deve, obrigatoriamente, ser precedida de licitação; e (b) art. 4º, III, a, IV, da Lei n. 4.717/1965, devido à configuração de dano presumido (in re ipsa), diante da prorrogação da permissão sem prévia licitação. Quanto às questões de fundo, sustenta ofensa aos seguintes artigos: (a) arts. 2º, caput, da Lei n. 8.666/1993 e 1º, caput e parágrafo único, e 14 da Lei n. 8.987/1995, em razão da impossibilidade de prorrogação de contratos de concessão ou permissão de serviço público de transporte urbano realizado sem a precedência de procedimento licitatório; e (b) art. 4º, III, a, IV, da Lei n. 4.717/1965, em virtude da configuração de dano presumido (in re ipsa), ante a prorrogação da permissão sem prévia licitação. Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 779-784. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 854-863, peloprovimento do recurso especial. Às fls. 872-893, as recorridas, ora requerentes, noticiam fato superveniente consistente em acórdão proferido pelo TJSC, em 18/6/2019, no bojo da apelação/remessa necessária n. 0005578-59.2015.8.24.0038, em relação ao qual alegam que a Corte a quo teria reiterado, por novos fundamentos, que a prorrogação do contrato não frustrou normas legais, pois seria a medida mais adequada para a preservação da legalidade, não onerosidade e não interrupção dos serviços. O processo acima mencionado é oriundo de ação proposta pelas empresas de transporte, ora requerentes, objetivando compelir o Município de Joinville a regularizar débito oriundo da prestação de serviço público de transporte coletivo urbano, em virtude do descumprimento de acordo extrajudicial para pagamento do crédito em favor das empresas, decorrente de tarifação a menor ao longo da execução do contrato, no montante de R$ 125.406.443,39 (cento e vinte e cinco milhões, quatrocentos e seis mil, quatrocentos e quarenta e três reais e trinta e nove centavos), a ser pago com a receita da outorga de novo contrato. A sentença condenou o Município a indenizar as empresas, ora requerentes, no aludido montante, a ser lançado como valor de outorga no edital da licitação a ser deflagrada, devido à efetiva quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, enfatizando a impossibilidade de sua prorrogação, por força do princípio da obrigatoriedade de licitação. O TJSC, no que interessa, deu parcial provimento ao recurso do Município para ampliar o prazo máximo para conclusão da licitação para 48 (quarenta e oito) meses, a contar da publicação do acórdão, consignando a prorrogação do atual contrato até nova contratação proveniente do processo licitatório a ser deflagrado. Às fls. 971-974, as recorridas, ora requerentes, reiteram os termos da petição de fls. 896-947, na qual pugnam pela declaração de perda de objeto, por falta de interesse de agir do presente recurso especial, assim como já declarado nos processo conexos, os Recursos Especiais n. 1.595.960/SC e n. 1.596.284/SC, tendo em vista a resolução do mérito pelo STF nos autos do ARE n. 1.216.116/SC, transitado em julgado em 24/11/2020. Às fls. 960-967, o MPSC, ora requerido, acostou aos autos petição argumentando que o referido ARE n. 1.216.116/SC e os REsp"s n. 1.596.284/SC, n. 1.595.951/SC e n. 1.595.960/SC não possuem o mesmo escopo, na medida em que o primeiro objetivou a declaração de inconstitucionalidade do substrato normativo do contrato e atos subsequentes, enquanto que os apelos especiais visam a reforma dos arestos que convalidaram as prorrogações em afronta à legislação federal, de modo que a limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não obsta o reconhecimento da ilegalidade das prorrogações. Aduz que se o presente apelo for provido, não haverá óbice à declaração de nulidade das prorrogações e à determinação imediata de licitação. O MPSC esclarece, ainda, que (e-STJ fl. 965): .. enquanto o aresto exarado nos autos da Apelação/Reexame Necessário n. 0005578-59.2015.8.24.0038 determinou o lançamento do montante do débito do Município de Joinville como valor de outorga na vindoura licitação, prorrogando-se o contrato atual até nova contratação, o Parquet, em seus reclamos, formulou pedido " .. conhecimento e o provimento do Recurso Especial, a fim de que: a) com fundamento na contrariedade ao disposto no art. 2º, caput, da Lei n. 8.666/93 e nos arts. 1º, caput e parágrafo único, e 14, da Lei n. 8.987/95, julgue-se procedentes a Ação Civil Pública e as Ações Populares propostas na origem, para declarar a nulidade da concessão questionada e de suas respectivas prorrogações, ordenando-se a imediata realização de evento licitatório, nos precisos moldes da Lei n. 8.666/93" (fl. 743, e-STJ sem grifos no original ) Como visto, o contrato hoje vigente poderá ser prorrogado até junho de 2023, sem, contudo, a prévia e necessária licitação. Logo, enquanto perdurarem as prorrogações de um contrato eivado de vícios incorrigíveis, é evidente a necessidade de declaração da sua nulidade, com a imediata realização de certame licitatório. À vista disso, conclui-se que, conquanto tenha sido reconhecida a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, esse Egrégio Tribunal Superior, ao julgar o presente Recurso Especial, não estará impedido de fazer valer a legislação federal que torna obrigatório o prévio procedimento licitatório. Alfim, ressalta que o STF tem admitido a existência de ação em curso quando do julgamento no qual é empregada a técnica da modulação como limite intransponível ao eventual efeito modulador, nos termos do RE n. 680.089/RG. É o relatório. Passo a decidir. Cuida-se, na origem, de ações populares e ação civil pública objetivando a nulidade da prorrogação da outorga de permissão de serviço de transporte público no Município de Joinville entabulado entre este e as empresas Transporte e Turismo Gidion Ltda. e Transporte e Turismo Santo Antônio Ltda., com base nas Leis Municipais n. 3.806/1998 e n. 3.877/1998, em virtude da ausência de prévia licitação. Consta dos autos que a referida permissão iniciou-se em 1973, tendo sido prorrogada em junho de 1982, e em março de 1988. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de legalidade das prorrogações da outorga de permissão conferida às empresas requerentes, ao argumento de que os arts. 30, I e V, e 175, parágrafo único, I, da CF/88 permitem ao Município legislar sobre a delegação do serviço de transporte coletivo e, em casos especiais, inclusive sobre a manutenção ou prorrogação dos contratos de concessão ou permissão sem renovação do procedimento licitatório, desde que observado o interesse local. Assevera que a conduta municipal encontra respaldo, ainda, no art. 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à Constituição do Estado de Santa Catarina. O julgado, em sua fundamentação, assentou que, diante das peculiaridades do caso concreto, em um juízo de ponderação, a prorrogação da outorga da permissão de serviço de transporte público era a melhor alternativa, a fim de equilibrar a dívida contraída pela municipalidade, na medida em que a prorrogação do contrato com a amortização da dívida ensejaria a ampliação e modernização do sistema de transporte público, sem onerar a população, mantendo o sistema de transporte do município em pleno funcionamento. A Corte a quo ressalta, ainda, a legalidade do instrumento original de outorga de permissão do serviço público de transporte, de acordo com as normas então vigentes, e das respectivas prorrogações ocorridas antes da vigência da CF/88. Alfim, o TJSC assevera que não houve lesividade ou ilegalidade ante a manutenção do interesse público, tendo em vista o risco de onerar excessivamente os usuários do transporte público. Ressalta, contudo, que, se durante a prorrogação ficar constatado que houve a satisfação dos valores investidos pelas empresas concessionárias ou, comprovado que o município tem condições financeiras de pagar a dívida, o ente público deverá proceder à nova licitação. Ocorre que a pretensão recursal não mais pode ser acolhida, em razão de estar prejudicada pela superveniente perda de objeto do recurso especial. Isso porque no AgReg. no RE com Ag n. 1.216.116/SC, de Relatoria do em. Min. Alexandre de Moraes, interposto pelo Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado de Santa Catarina - SETPESC, na qualidade de terceiro interessado, em autos oriundos de Representação de Inconstitucionalidade proposta pelo MPSC perante o TJSC, questionando a constitucionalidade dos artigos 9º e 10º da referida Lei n. 3.806/1998 e 15 da sobredita Lei n. 3.877/1998, ambas do Município de Joinville, que autorizam a prorrogação de contratos de concessão de transporte público sem prévio procedimento licitatório, foram modulados os efeitos, a fim de conferir eficácia ex nunc, à declaração de inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos legais, fixando a data do trânsito em julgado da referida Ação Direta como termo inicial dos efeitos de seu julgamento (e-STJ fls. 896-947). Na oportunidade, a excelsa Corte, em juízo de proporcionalidade, ponderando acerca da regra da licitação em face do interesse social e da segurança jurídica, acolheu o pedido de modulação dos efeitos da decisão para conferir-lhe eficácia ex nunc, notadamente porque os serviços públicos de transporte já foram prestados pelas empresas, o que tornaria inócua a atribuição de efeitos ex tunc. Em seguida, a e. Primeira Turma do STF, por maioria, negou provimento ao agravo interno interposto pelo MPSC em face da referida decisão, vencido o em. Min. Marco Aurélio. Tendo sido certificado o trânsito em julgado em 24/11/2020, à fl. 946. Desta forma, faz-se necessário o reconhecimento da prejudicialidade do presente recurso especial, haja vista que este discute a impossibilidade de prorrogação de contratos de concessão ou permissão de serviço público de transporte urbano realizado sem a precedência de procedimento licitatório, bem como a configuração de dano presumido (in re ipsa), ante a prorrogação da permissão sem prévia licitação, consoante alhures mencionado. Mutatis mutandis, a respeito da prejudicialidade do recurso especial em virtude de perda superveniente do objeto, vide: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERPOSTO CONTRA CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE MÉRITO PROFERIDA. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. Consoante a mais abalizada doutrina, a sentença de mérito do pedido absorve o conteúdo da decisão antecipatória de tutela, restando prejudicado o agravo de instrumento, em razão da carência superveniente de interesse recursal (Cf. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 16ª ed., nota 13 ao art. 1.019, Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.262). O mesmo raciocínio pode ser adotado em relação ao Agravo interposto contra a concessão de liminar em mandado de segurança. III. Em 08.05.2018, o Juízo da 5ª Vara Federal de Curitiba/PR, proferiu sentença nos autos principais, os Embargos de Terceiro n. 5028772-89.2017.404.7000, julgando improcedente o pedido da Recorrente (fls. 339/344e do Apenso 2), o que indica carência superveniente de interesse recursal. IV. Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V. Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI. Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1.849.259/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27/8/2020) PROCESSUAL CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL. EARESP 488.188/SP. SÚMULA 83/STJ. 1. Inicialmente, no tocante à divergência jurisprudencial, o dissenso deve ser comprovado, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a colação de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. 2. No caso dos autos, verifica-se que não foram respeitados tais requisitos legais e regimentais (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ), o que impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c", III, do art. 105 da Constituição Federal. 3. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto no enfrentamento da matéria o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 1.445, e-STJ): "Com efeito, conforme informado pela agravante em sua petição de fls. 1433, no feito ordinário que deu origem ao presente recurso (processo digital n.º 1024566- 75.2016.8.26.0053), foi proferida sentença, em 01/09/2016, que julgou parcialmente procedente a ação declaratória ajuizada pela ora recorrente. Com a prolação da sentença, restaram superadas as questões incidentais levantadas pelas partes no curso da demanda, o que implica a perda superveniente do objeto de eventuais recursos interpostos contra atos judiciais praticados no processo até então, e que se encontravam pendentes de julgamento. Diante desse quadro processual, prejudicado está o presente agravo pela perda superveniente do interesse recursal, motivada pela inadequação do recurso como instrumento de ataque à sentença. 4. A Corte Especial do STJ, na assentada de 7.10.2015, por meio do EAREsp 488.188/SP, de Relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, firmou entendimento de que, "na específica hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica a perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido - que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência - torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do Código de Processo Civil); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas". 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 6. Recuso Especial não conhecido. (REsp 1.734.585/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/11/2018) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL (TARE). LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 265, IV, a, DO CPC. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. ALEGAÇÃO PREJUDICADA. 1. Autos devolvidos pela Vice-Presidência do STJ para análise de hipótese de retratação, conforme previsão do § 3º do art. 543-B do CPC. 2. O recurso especial do Distrito Federal foi provido para reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar ação civil pública tendente a anular Termo de Acordo de Regime Especial (TARE). 3. Entretanto, no julgamento do RE 576.155/DF, o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento no sentido de que, " o Parquet tem legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, em face da legitimação ad causam que o texto constitucional lhe confere para defender o erário". 4. A análise da alegação de violação do art. 265, IV, a, do CPC encontra-se prejudicada, por perda superveniente do objeto, pois a ação direta de inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente já foi julgada, sem resolução de mérito, pelo STF (ADI 2.440/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 26/03/2008). 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido, mediante juízo de retratação exercido com fundamento no art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil - CPC. (REsp 701.913/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14/8/2012) Por fim, é imperioso esclarecer que eventual questionamento acerca da modulação dos efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 9º e 10º da Lei n. 3.806/1998 e 15 da Lei n. 3.877/1998, ambas do Município de Joinville, deve ser apreciado no processo decorrente da aludida apelação/remessa necessária n. 0005578-59.2015.8.24.0038, no qual foi ampliado o prazo máximo para conclusão da licitação para 48 (quarenta e oito) meses, a contar da publicação do acórdão e determinada a prorrogação do atual contrato até nova contratação proveniente do processo licitatório a ser deflagrado. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XI, do RISTJ, julgo prejudicado o presente recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PERDA SUPERVENIENTE INTERESSE RECURSAL. PERDA DO OBJETO. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO.