HC 785755 - DECISAO

DECISÃO MAX FERREIRA PACHECO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no Habeas Corpus n. 0072091-20.2022.8.19.0000. Consta dos autos que o paciente teve a quebra do sigilo telefônico determinada judicialmente no âmbito de investigação policial que apura as supostas práticas dos crimes previstos nos arts. 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega que a violação da garantia constitucional à intimidade tem o verdadeiro propósito de realizar indevida pesca probatória, pois não há qualquer indício de que o acusado haja praticado algum crime. Requer, assim, a concessão da ordem para que seja anulada a determinação de quebra do sigilo telefônico do paciente. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento da impetração (fls. 352-362). Decido. I. Inviolabilidade das comunicações telefônicas - direito fundamental Como bem analisa Ada Pelegrini Grinover, invocando Nuvolone, "a intromissão na esfera privada do indivíduo, a pretexto da realização do interesse público, torna-se cada vez mais penetrante e insidiosa, a ponto de ameaçar dissolvê-lo no anônimo e no coletivo, como qualquer produto de massa" (Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 67). A fim de preservar, expressamente, a intimidade da pessoa, o art. 5º, XII, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à privacidade de comunicação, mediante diversos meios, entre os quais, os telefônicos. Veja-se: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e nas formas que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (destaquei). Assim, no caso das comunicações telefônicas, a própria ordem constitucional excepcionou a regra da inviolabilidade, ao autorizar a sua quebra, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que determinada por ordem judicial devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF), nas formas que a lei estabelecer, a fim de permitir a desarticulação de esquemas criminosos quando os meios tradicionais de investigação não forem eficazes para se chegar a provas consistentes. Portanto, embora asseguradas, constitucionalmente, a intimidade e a privacidade das pessoas, o sigilo das comunicações telefônicas não constitui direito absoluto, pois pode sofrer restrições se presentes os requisitos exigidos pela Constituição Federal e pela Lei n. 9.296/1996. A mencionada lei dispõe que não será admitida a interceptação se não houver indícios razoáveis da autoria ou da participação em infração penal punida com pena de reclusão, assim como quando a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis (a mostrar-se uma medida de exceção). II. O caso dos autos Na hipótese em análise, o Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus com base nos fundamentos adiante transcritos, que também se reportam à argumentação adotada no primeiro grau de jurisdição (fls. 9-15, grifei): Com efeito, o processo de origem teve início com a prisão em flagrante do paciente, ocorrida no dia 25/08/2022, enquanto conduzia o veículo VW/GOL placa KPI8F70, no interior do qual havia pequena quantidade de entorpecente, além de equipamentos destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. O paciente, em sua oitiva na distrital, informou que desempenhava a função de Uber e estava realizando uma entrega. A corrida teria tido início, segundo o paciente, na Ponta da Lama (uma caixa de papelão lacrada), com destino às casinhas da Tapera. Indagado pelos agentes públicos qual o número que ligou para ele, respondeu que estava em seu aparelho celular, mas não estava conseguindo desbloqueá-lo, tampouco indicou o local ou a pessoa que ligou e entregou a encomenda. O paciente foi autuado nos artigos 33 e 34 da Lei 11.343/06. Submetido à audiência de custódia no dia 27/08/2022 o Parquet não viu necessidade da conversão do flagrante em preventiva, sendo-lhe deferida, pelo Juízo da custódia, a liberdade provisória. Remetidos os autos ao Ministério Público este requereu "a quebra de sigilo dos dados constantes do celular apreendido no index 5, autorizando-se que a Autoridade Policial acesse os dados contidos nos aparelhos, bem como tudo que neles se encontrar (ex.: ligações, anotações, mensagens de texto, fotos, arquivos de vídeo, blocos de notas e áudio), e realize perícia e buscas, indicando eventuais elementos e confirmação de prática delituosa". Constou da promoção ministerial: "Em análise ao caderno flagrancial, verifica-se que foi apreendido, em poder do acusado 1 (um) aparelho celular, (auto de apreensão de fls. 5-6). Acredita este órgão de execução que outras provas relativas à prática da conduta apurada nestes autos e eventuais outros crimes por ele praticado podem ser obtidas mediante a análise dos dados contidos nos aparelhos. A necessidade de averiguação do conteúdo informativo do aparelho de celular apreendido é, no entendimento do Ministério Público, medida de suma importância, especialmente considerando que o acesso aos dados é a principal forma de verificar a existência de informações complementares (..) Com efeito, este órgão de execução não ignora que o denunciado é titular de direitos e de garantias fundamentais, dentre as quais se enquadram a intimidade e a vida privada (art. 5º, X, da Constituição Federal - CRFB). Também não se olvida que o acesso a tais dados é possível, desde que precedido de autorização judicial e com o escopo de subsidiar investigação/processo criminal (art. 5º, XII, da CRFB). Contudo, diante do contexto fático dos autos, há indícios de que o aparelho apreendido era utilizado pelo denunciado para auxiliar e efetivar o tráfico de drogas e o contato com os demais integrantes da facção criminosa "Terceiro Comando Puro - TCP", de modo que seus direitos fundamentais não podem ser utilizados como subterfúgio para acobertar a prática de condutas criminosas, sob pena de sua utilização de forma abusiva e desviada dos fins a que se destinam. Dito isso, mister registrar que, no caso em tela se encontram presentes os indícios de autoria e de materialidade suficientes, os quais deram suporte e serviram como justa causa para o oferecimento da denúncia. Ademais, os delitos praticados são apenados com pena de reclusão, sendo certo que a prova é essencial para a confirmação do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas e com a associação para o tráfico de drogas, conforme informado pelos Policiais Militares em sede administrativa. Portanto, a quebra de sigilo de dados do celular é medida sine qua non tanto para o deslinde do caso em tela, quanto para eventual serendipidade objetiva e/ou subjetiva, o que auxiliará no curso de outras investigações eventualmente realizadas pela Autoridade Policial envolvendo o ora acusado." Em 05/09/2022 a autoridade impetrada deferiu o pedido de quebra de sigilo formulado pelo Ministério Público, nos seguintes termos: "Pleiteia o Ministério Público, no index 94/95, a quebra do sigilo dos dados contidos no aparelho arrecadado na posse do indiciado, aduzindo a existência de indícios de que o referido aparelho tenha sido utilizado pelo indiciado, entre si e com terceiros, na empreitada da facção criminosa. Com efeito, apesar de o art. 5º, XII, da Constituição Federal ressalvar apenas a interceptação das comunicações telefônicas, doutrina majoritária e os tribunais superiores entendem que o princípio constitucional da inviolabilidade de dados não é absoluto, podendo o interesse público, em situações excepcionais, sobrepor- se aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas criminosas. Na hipótese, a prova da materialidade e os suficientes indícios de autoria estão satisfatoriamente indicados na decisão proferida em sede de audiência de custódia, e nesta oportunidade. Assiste razão ao Ministério Público a respeito da imprescindibilidade do afastamento do sigilo dos dados contidos no aparelho celular apreendido, tendo em vista a probabilidade de estar o indiciado associado com terceiros, para a prática de tráfico de drogas, considerando ainda a informação de que há indícios de que o aparelho em questão era utilizado pelo indiciado para auxiliar e efetivar o tráfico de drogas, assim como o manter contato permanente com o demais integrantes da facção criminosa TCP. Dessa forma, defiro o pedido de quebra de dados do aparelho telefônico apreendido". Em 20/09/2022 o juízo impetrado se manifestou da seguinte forma: "Assiste razão a promoção ministerial do index 128/129, quanto ao requerimento formulado pela defesa no index 117/122, posto que, não há qualquer nulidade na decisão que deferiu a quebra de sigilo de dados do aparelho celular apreendido, assim, mantenho a decisão atacada, e, fundamento a presente decisão, per relationem, no parecer ministerial em questão, o qual adiro e passa a fazer parte integrante desta." In casu, verifica-se que a decisão ora vergastada se revela devidamente fundamentada, na forma do art. art. 93, IX, da Constituição da República. Com efeito, o juízo acolheu a manifestação do Ministério público pela possibilidade de se encontrar no aparelho celular apreendido provas relativas à prática da conduta apurada nestes autos, mormente considerando que o material apreendido, como bem ressaltou a Procuradoria de Justiça, embora lícito, é comumente utilizado no Tráfico de Drogas. Por outro lado, embora tenha o paciente negado os fatos, asseverando que somente efetuava o transporte do material como motorista de Uber, de fato não foram fornecidos elementos aptos ao prosseguimento das investigações, sendo a quebra do sigilo de dados do celular medida indispensável para o deslinde do caso em tela. Conforme se depreende dos autos, os elementos de informação produzidos demonstram que está em curso investigação de crimes relacionados ao tráfico de substâncias entorpecentes, cuja gravidade é inequívoca ante o expresso reconhecimento legal da sua natureza hedionda (art. 2º da Lei n. 8.072/1990). Ademais, consta indicação de que o investigado, aparentemente, usava os meios de comunicação telefônica para viabilizar a prática dos delitos, inclusive como forma de estabelecer contato com outros membros da organização criminosa que ele supostamente integrava. Da fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias é possível inferir que a medida excepcional ora questionada era necessária, adequada e proporcional para a coleta de provas capazes de elucidar a autoria e a materialidade dos graves crimes em apuração. Houve, pois, o atendimento dos pressupostos exigidos pela Lei n. 9.296/1996 mediante ato judicial devidamente motivado em indícios razoáveis do envolvimento do paciente nas infrações penais sob investigação. Assim, entendo que há motivação idônea a revelar a presença dos requisitos previstos pela Lei n. 9.296/1996, o que, naturalmente, afasta a presença de eventual ilegalidade ou abuso de poder no ato apontado como coator. Não procede a afirmação defensiva de que a quebra de sigilo telefônico configurou, na verdade, hipótese de pescaria probatória. Efetivamente, a delimitação das condutas delituosas em apuração na origem demonstra que não se tratava de investigação especulativa e que a medida autorizada não buscava realizar devassa arbitrária e indiscriminada da intimidade do paciente. Em casos semelhantes, esta Corte tem decidido que a presença de justa causa para a adoção da providência investigativa - como reconhecido na hipótese - é motivo suficiente para afastar a alegação de ilicitude do ato por indevida prática de fishing expedition. Reporto-me, ilustrativamente, aos seguintes julgados: AgRg no RHC n. 189.011/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024 e AgRg no HC n. 671.520/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 12/8/2021. Portanto, não há ilegalidade a ser afastada nesta ação constitucional. À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. EMENTA