AREsp 2818402 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por DAVID DA SILVA SAMPAIO e MATHEUS LIMA DE JESUS, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (e-STJ, fl. 330): "Ementa: apelação criminal defensiva. Roubo majorado pelo concurso de agentes em continuidade delitiva. Não provimento do recurso. Materialidade delitiva e autoria provadas. Não se cogita desclassificação para receptação. A dosagem não sofre reparo. Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no mínimo legal pelas condições judiciais favoráveis. Na segunda fase, a sanção de David não sofreu modificação. De outro lado, a pena de Matheus é acrescida de 1/6 pela reincidência. Na terceira fase, as penas são majoradas em 1/3 pelo concurso de agentes. Por fim, a continuidade delitiva foi bem reconhecida. Devido ao número de crimes, dois, a pena de um deles é aumentada em 1/6. Total: seis (6) anos e dois (2) meses de reclusão e quinze (15) dias-multa para David; e sete (7) anos, dois (2) meses de reclusão e dezesseis (16) dias-multa para Matheus. Embora o cálculo de penas seja maior para ambos, deixa-se de efetuar a correção para não haver "reformatio in pejus". Regime inicial fechado não se modifica. Não se substitui a pena corporal por restritivas de direitos, ausência dos pressupostos legais. Custódia mantida, persistem os motivos para o encarceramento preventivo. Concessão dos benefícios da justiça gratuita." Em suas razões recursais, os recorrentes apontam violação aos arts. 155 e 226 do Código de Processo Penal, bem como aos arts. 33, § 2º, "b", § 3º e 59 do Código Penal. Aduzem, para tanto, que a condenação baseou-se exclusivamente em elementos colhidos na fase policial, sem garantia de contraditório, e em reconhecimento pessoal nulo, realizado em desconformidade com o procedimento legal. Sustentam que o regime prisional mais gravoso foi fixado com base apenas na gravidade abstrata do delito, o que contraria entendimento sumulado por este Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, pleiteando, em específico para o recorrente David da Silva Sampaio, a fixação do regime inicial semiaberto. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 369-375), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 378-380), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento parcial do agravo e provimento do recurso especial para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena do recorrente (e-STJ, fls. 638-641). É o relatório. DECIDO. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Os recorrentes sustentam, inicialmente, violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, argumentando que sua condenação teria se baseado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante a investigação sem a garantia do contraditório. O dispositivo estabelece que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas". Da análise dos autos, constata-se que uma das vítimas (protegida pelo Provimento n. 32/2000 da CGJ) realizou o reconhecimento dos acusados na fase investigativa, mas o Ministério Público desistiu de sua oitiva durante a instrução processual, não havendo, portanto, confirmação judicial desse reconhecimento. A outra vítima (Daniela), que inicialmente havia reconhecido um dos acusados na delegacia, não os reconheceu em juízo. Ao examinar os fundamentos do acórdão impugnado, todavia, verifica-se que o Tribunal de origem considerou também os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo, os quais relataram com detalhes as circunstâncias da prisão, a localização dos bens subtraídos e as reações dos acusados. Nesse contexto, a jurisprudência consolidada desta Corte compreende que os depoimentos de policiais constituem meio de prova idôneo a embasar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, sendo coerentes com a versão apresentada na fase investigativa e corroborados por outros elementos de prova. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO SIMPLES. PLEITO ABSOLUTÓRIO . FRAGILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA RATIFICADA EM JUÍZO . AUTORIA DELITIVA. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. FORMALIDADES. RECONHECIMENTO CORROBORADO POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO . NULIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - A respeito da controvérsia apresentada no recurso especial, oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa. II - No caso vertente, o acórdão recorrido concluiu que a condenação do agravante pelo delito de roubo não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo menção expressa ao depoimento prestado em juízo por um dos policiais que participou ocorrência, o qual foi seguro ao relatar que o insurgente, quando localizado, ainda trajava as mesmas roupas indicadas pela vítima e foi surpreendido na posse da faca utilizada no delito, elementos que respaldaram a prolação de um decreto condenatório . Dessa forma, verifico que inexiste a alegada violação ao art. 155 do CPP, porquanto o acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. III - No ponto, oportuno ressaltar também que, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. Precedente. IV - No que se refere ao reconhecimento do insurgente pela vítima, cumpre asseverar que esta Corte entendia que a eventual inobservância das regras previstas no art. 226 do CPP não gerava qualquer nulidade no inquérito policial ou na ação penal, pois, conquanto fosse aconselhável a aplicação, por analogia, do regramento previsto no sobredito dispositivo legal ao reconhecimento fotográfico, as disposições nele previstas consubstanciavam meras recomendações, cuja inobservância não causava, por si só, a invalidade do ato. V - Contudo, mais recentemente, a utilização do reconhecimento fotográfico ou pessoal na delegacia, sem atendimento dos requisitos legais, passou a ser mitigada como única prova à denúncia ou condenação. Este não é, contudo, o caso dos autos, tendo em vista que o reconhecimento da fase policial não foi o único elemento utilizado para embasar a condenação . VI - Isso porque, conforme foi evidenciado pelo acórdão recorrido, toda a dinâmica delitiva foi devidamente corroborada pelo depoimento prestado, em juízo, por um dos policiais que participaram da ocorrência, o qual informou que, após ser informado a respeito da ocorrência do roubo pela vítima, iniciou patrulhamento pela região, momento em que encontrou pessoa que trajava as mesmas vestimentas informadas pelo ofendido e que ainda se encontrava na posse da faca utilizada para a prática do delito, a qual também foi objeto de reconhecimento pela vítima. VII - Assim, tendo sido comprovada a autoria dos fatos pelo reconhecimento do autor do delito pela vítima e pela prova testemunhal, ou seja, por elementos probatórios inicialmente produzidos na fase inquisitorial e posteriormente ratificadas em juízo, não há como afastar a condenação. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no AREsp: 2462905 TO 2023/0326850-1, de minha relatoria, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2024) Além disso, o acórdão recorrido se fundamentou em diversos elementos convergentes, como a apreensão dos celulares subtraídos em poder dos recorrentes, a coerência dos depoimentos dos policiais e as circunstâncias fáticas bem delineadas. Não se pode afirmar, portanto, que a condenação baseou-se exclusivamente em elementos informativos colhidos durante a investigação. Quanto à alegação de violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, no que concerne ao reconhecimento pessoal dos acusados, observa-se que o Tribunal a quo, apesar de reconhecer que não foram seguidos rigorosamente os procedimentos previstos no referido dispositivo, entendeu que a condenação não se baseou exclusivamente no reconhecimento, mas no conjunto probatório formado nos autos, em especial nos depoimentos dos policiais e na apreensão dos objetos subtraídos. Tal conclusão não destoa da compreensão dada à matéria por este Superior Tribunal de Justiça, a saber: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE. OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES DE AUTORIA APTAS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que presentes elementos de prova independentes e suficientes a demonstrar a autoria do delito, a existência de vício no procedimento de reconhecimento pessoal não conduz à imediata absolvição. 2. No caso em análise, ainda que se repute nulo o reconhecimento pessoal, as instâncias ordinárias afirmaram a existência de provas suficientes a fundamentar a condenação. Em especial, destacou-se a prova testemunhal, a confissão extrajudicial do corréu, e a interceptação telefônica, que estava sendo executada por outros motivos em relação ao corréu, na qual foram identificados diálogos que incriminavam o ora agravante. 3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido." (STJ - AgRg no HC: 758672 RJ 2022/0229745-4, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2023, grifou-se) No que tange à violação dos arts. 33, § 2º, "b", § 3º e 59 do Código Penal, o recorrente David da Silva Sampaio aduz que o regime inicial fechado foi fixado com base apenas na gravidade abstrata do delito, contrariando as Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF. Nesse ponto, a irresignação merece prosperar. O art. 33, § 2º, "b", do Código Penal estabelece que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto". No caso em exame, o recorrente, primário e sem antecedentes criminais, foi condenado à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, e a pena-base foi fixada no mínimo legal, ante à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (e-STJ, fl. 339). Conforme o dispositivo legal citado, o regime inicial semiaberto seria o adequado. Ocorre que a instância antecedente, ao manter o regime fechado para o recorrente David, fundamentou da seguinte forma (e-STJ, fl. 341): "Apesar de David ser tecnicamente primário, praticou dois delitos graves, em concurso delitivo, fazendo menção de estar armado, havendo indícios de que reitera a conduta, pois em um único dia praticou dois roubos. Aplicar regime mais brando não será efetivo para a correta repressão do delito, logo, a terapêutica penal ficaria frágil com outra regência carcerária." Tais fundamentos não se mostram idôneos para justificar a imposição de regime mais gravoso do que o legalmente previsto, pois se referem a circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal (grave ameaça) e às majorantes já consideradas na aplicação da pena (concurso de agentes e continuidade delitiva). A mera menção à gravidade intrínseca do delito, de fato, não constitui fundamentação suficiente para fixaç ão de regime mais severo. A Súmula 440/STJ estabelece que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, dispõem as Súmulas 718 e 719 do STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Destarte, sendo o recorrente David da Silva Sampaio primário, com a pena-base fixada no mínimo legal e condenação inferior a 8 anos, o estabelecimento do regime inicial fechado, sem fundamentação concreta idônea, viola os dispositivos legais apontados e contraria a jurisprudência sumulada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alíneas b e c, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena do recorrente DAVID DA SILVA SAMPAIO, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA