AREsp 2553437 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LEANDRO DOS SANTOS contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ (e-STJ fls. 224/225). O agravante Leandro dos Santos foi denunciado pelo crime de estelionato tentado (art. 171, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal), com a qualificadora do art. 61, inciso II, alínea "j" (motivo torpe). Após a instrução processual, foi condenado à pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. A defesa interpôs recurso de apelação, alegando desproporcionalidade na fixação do regime semiaberto e pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), entretanto, manteve a condenação e o regime inicial semiaberto. A parte agravante alega, em síntese, que não seria caso de incidência da referida Súmula, pois o recurso não pretende reexame de provas, mas apenas a revaloração de elementos já reconhecidos no processo, como a proporcionalidade e adequação do regime de cumprimento de pena. (e-STJ fls. 230/235). Requer que seja conhecido o referido agravo para conhecer do recurso especial e, no mérito, provê-lo. Contraminuta do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 239/241). Parecer do Ministério Público Federal pela manutenção da inadmissão do Recurso Especial, haja vista o correto juízo de admissibilidade provisório realizado pelo Tribunal de origem, com consequente desprovimento do Agravo em Recurso Especial (e-STJ fls. 257/259). É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo de revaloração dos fatos, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso especial. Quanto ao mérito, o recurso deve ser desprovido. A controvérsia posta aos autos se refere a possibilidade de aplicação de regime de cumprimento de pena mais gravoso ao condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão. Sobre o ponto, o Tribunal de origem assim consignou (e-STJ fl. 196, grifei): O regime prisional, a inda, diante do passado criminoso do réu que deixa claro não ter sido a resposta anterior, mais branda, suficiente para reprovação de sua conduta ou como óbice à reiteração, não pode ser fixado na modalidade aberta, que deve ser reservada a agentes neófitos, flagrados em sua primeira incursão no mundo do crime. Insuficiente, do mesmo modo e pelos mesmos motivos, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Verifico que o regime inicial semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstância judicial do art. 59 do CP desfavorável, qual seja, os antecedentes, portanto intangível o acórdão guerreado. Além disso, observa-se que o regime prisional inicial foi fixado na modalidade semiaberta, com suporte em fundamentação idônea, qual seja, o réu é multirreincidente específico. Logo, vê-se que o estabelecimento do regime está em consonância com as Súmulas n. 718 e 719/STF e a Súmula n. 440/STJ. É o entendimento desta Corte ser possível estabelecer um regime mais severo do que o indicado pela pena aplicada, desde que a pena-base tenha sido elevada acima do mínimo legal, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, conforme destaco: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO SIMPLES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) ENTRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS. PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CRITÉRIOS ARITMÉTICOS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS). INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao julgador, impede a revisão da reprimenda por esta Casa, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no artigo 59 do Código Penal (AgRg no AREsp n. 2.306.603/DF, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 2/6/2023). 2. O Código Penal não estabelece fração mínima ou máxima de aumento de pena a ser aplicada, cabendo ao magistrado estabelecer o quantum de exasperação, com observância de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação, a teor do art. 93, IX, da CF/88. Com efeito, os parâmetros adotados pela jurisprudência e pela doutrina, diante do silêncio do legislador em estabelecer critérios matemáticos para o aumento da pena-base, são meramente indicativos e não vinculantes, sendo até possível estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora (AgRg no AREsp n. 2.306.603/DF, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de de 2/6/2023). 3. Da análise dos excertos acima transcritos, observo que o acordão impugnado reconheceu expressamente que o insurgente possui 3 (três) condenações criminais. No ponto, embora reconhecida a atenuante da confissão no presente caso, é inviável a compensação integral com a agravante da reincidência, considerando que o recorrente é multirreincidente. Nesse contexto, vislumbro que não há ilegalidade a ser corrigida, até mesmo porque não se revela irrazoável ou desproporcional a elevação da pena em patamar inferior a 1/6 (um sexto), haja vista a quantidade de delitos anteriormente praticados, bem como a inexistência de direito subjetivo à elevação da pena no patamar de 1/12 (um doze avos). 4. No tocante à insignificância, é pacífico neste Tribunal que o instituto é inaplicável quando o "valor da coisa furtada supera o limite de 10% do salário mínimo ao tempo da prática delitiva, e em que o acusado é reincidente e ostenta maus antecedentes." (AgRg no HC n. 852.800/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) Na espécie, o valor das três peças de carne furtadas do supermercado vítima era de R$ 272, 62, equivalente a 24,78% do salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 1.100,00), além do fato de o réu ser multirreincidente. Portanto, incabível a aplicação da bagatela. 5. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício: "Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c" e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado." (AgRg no REsp n. 2.074.116/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe 5/10/2023.) Assim, mantido o regime inicial fechado e estando ausentes os requisitos que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena (arts. 44 e 77, ambos do CP), não há que se cogitar a comutação das penas. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.480.609/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SEMIBERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante agravo regimental. Precedentes. 2. O regime prisional deve observar os preceitos constantes nos artigos 33 e 59, do Código Penal, bem como os enunciados 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 3. Embora a pena aplicada se situe, na hipótese, em patamar inferior a 4 anos de reclusão, é cabível a imposição de regime mais gravoso, ante a reincidência do agente, bem como a existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), mostrando-se viável a fixação do modo semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.070.136/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024, grifei) Observa-se que o presente recurso não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão impugnada. Ante o exposto, conheço do agravo em recurso especial para conhecer e negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA