HC 858648 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 16/04/2024 a 22/04/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME CARCERÁRIO SEMIABERTO FIXADO CONFORME LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. ABRANDAMENTO INDEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. No caso, ausentes circunstâncias judiciais negativadas na primeira fase da dosimetria e em se tratando de réu primário, o quantum de pena final (5 anos e 4 meses de reclusão) justifica de forma escorreita a fixação do regime intermediário, conforme a literalidade do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por OSIEL FIDELIS contra decisão monocrática (e-STJ fls. 1.047/1.050) por meio da qual deneguei a ordem de habeas corpus impetrado em seu benefício. Consta dos autos que o réu foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, "como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II do Código Penal .. ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial semiaberto" (e-STJ fl. 142). No julgamento da Apelação n. 0020295- 65.1998.8.24.0008, da defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina manteve os termos da sentença condenatória (e-STJ fls. 485/508). Na decisão agravada, afirmei não haver ilegalidade no modo carcerário fixado (semiaberto), pois condizente com o quantum de pena fixado (5 anos e 4 meses de reclusão), em respeito à literalidade do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Em suas razões de agravo, a defesa afirma que é caso de excepcionalizar a letra da lei, em respeito aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade. Assim, entende que o modo carcerário deve ser abrandado para o aberto, reiterando os argumentos apresentados no habeas corpus. Assim, requer "o conhecimento e o provimento do presente recurso para que, não sendo exercido positivamente o juízo de retratação pelo Exmo. Relator, seja o habeas corpus devidamente apreciado pelo Órgão Colegiado para fixar o regime aberto para o início do cumprimento de pena do paciente, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal" (e-STJ fl. 1.065). É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME CARCERÁRIO SEMIABERTO FIXADO CONFORME LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. ABRANDAMENTO INDEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. No caso, ausentes circunstâncias judiciais negativadas na primeira fase da dosimetria e em se tratando de réu primário, o quantum de pena final (5 anos e 4 meses de reclusão) justifica de forma escorreita a fixação do regime intermediário, conforme a literalidade do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): O agravo não comporta provimento. Como esclarecido na decisão agravada, o Tribunal de origem, convocado a tratar somente dos pleitos de absolvição do delito de roubo majorado ou de desclassificação para o crime de furto, não debateu o regime carcerário fixado pela sentença quando do julgamento da apelação. Em embargos declaratórios, considerou ser descabida a alegação de "omissão indireta" acerca do modo inicial de cumprimento de pena, tema não trazido nas razões de apelação. Todavia, adentrou no mérito e afirmou que (e-STJ fls. 14/15, grifei): Logo, entende-se que a ausência de manifestação sobre matérias que poderiam ser analisadas de ofício, em homenagem ao princípio reformatio in mellius - segundo o qual se tem admitido amplo exame da causa, ainda que existente apenas recurso da acusação - não implica omissão, impondo-se a rejeição dos Embargos Declaratórios, em razão da inovação recursal. De igual modo, não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida, de ofício. Isso porque, embora o Embargante alegue ser possível a aplicação do regime aberto ao início do resgate da reprimenda, no caso concreto não é possível, em virtude do quantum da pena aplicada, 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, que segundo art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, impõe, obrigatoriamente, o regime intermediário ao início do resgate da reprimenda. Neste sentido, é vasta a jurisprudência desta Câmara, na Apelação Criminal n. 0008365-83.2017.8.24.0008, de Blumenau, Relatora Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho, julgada em 13-10-2020: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO TENTADO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, §2º, II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CRIME DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CORRUPÇÃO DE MENOR DE 18 ANOS (ART. 244-B DA LEI N 8.069/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. .. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO. INVIABILIDADE. APELANTE CONDENADO À PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. EXEGESE DO ART. 33, §2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44 NÃO PREENCHIDOS. PENA FIXADA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA NO DELITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (destaquei). Não destoa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp n. 1.753.764/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 16/11/2018: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º, DO CP; E 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL ABERTO FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CARÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PENA DEFINITIVA ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO (6 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS). REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B, DO CP. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. 1. Estando a pena definitiva do agravante fixada em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, inviável a fixação do regime inicial mais brando do que o permitido, ainda que constatada a ausência de circunstâncias judiciais negativas, em obediência ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 2. Embora a pena-base haja sido fixada no mínimo legal e o total da reprimenda esteja compreendido entre 4 e 8 anos de reclusão, o envolvimento de adolescente no roubo é circunstância que evidencia maior reprovabilidade da conduta e justifica a imposição do regime fechado (AgRg no AREsp n. 1.171.495/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/6/2018). 3. Aplicada a sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inviável o estabelecimento do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal (HC n. 450.238/MA, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17/9/2018). 4. Agravo regimental improvido. Pedido às fls. 470/477 prejudicado (sem grifo no original). Portanto, não caracterizada ilegalidade ou abuso de poder, não há de ser deferida ordem de habeas corpus de ofício. Ante o exposto, voto por rejeitar os presentes Embargos de Declaração. Da leitura dos trechos transcritos, não se observa ilegalidade alguma a ser reparada quanto ao modo carcerário inicial. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3 º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, ausentes circunstâncias judiciais negativadas na primeira fase da dosimetria e em se tratando de réu primário, o quantum de pena final (5 anos e 4 meses de reclusão) justifica de forma escorreita a fixação do regime intermediário, nos exatos termos em que determina o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, in verbis: § 2.º: As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: .. b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Destarte, ao contrário do alegado pelo agravante, o caso não é de excepcionalmente não se aplicar o que está expressamente previsto em lei. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. .. . REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. LITERALIDADE DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO D A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS (ART. 44, I, CP). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. VI - Preservada a pena no patamar estabelecida pelas instâncias ordinárias, ou seja, 5 anos de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal. VII - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. VIII - A toda evidência, a decisão agravada, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 822.567/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 218-B DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO EM RAZÃO DO QUANTUM DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto à impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, esta Corte Superior, em diversas ocasiões, já se pronunciou no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. No caso, o acórdão ora impugnado transitou em julgado em 4/5/2023, de maneira que se mostra inviável o conhecimento do writ que pretende sua desconstituição, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia. 3. As questões em torno do pedido de absolvição do tipo penal não podem ser examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça na presente via, por pressupor revolvimento de fatos e provas, providência essa vedada no âmbito do writ e do recurso ordinário que lhe faz as vezes. 4. Considerando-se o quantum de pena fixado (4 anos e 8 meses), a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 871.088/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024, grifei.) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator