HC 990492 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de AGUINALDO FERREIRA DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: Apelação. Estelionato. Preliminar. Extinção da punibilidade pela decadência do direito de representação. Inocorrência. Preliminar rejeitada. Mérito. Autoria e materialidade demonstradas. Prova segura. Dolo evidenciado. Condenação mantida. Dosimetria. Pena reduzida. Regime fechado inalterado. Réu portador de maus antecedentes e reincidente específico. Recurso parcialmente provido. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 171, caput, do Código Penal. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime fechado para o cumprimento da pena, mesmo quando se trata de condenado reincidente, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP e que a sanção penal não é superior a 04 (quatro) anos. Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: Ante o disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, observa-se que o recorrente respondeu solto ao processo em comento. A detração não influi, assim, na fixação do regime prisional. Ademais, os maus antecedentes e a reincidência específica impedem a alteração do regime inicial fechado fixado na r. sentença, sendo o que melhor se amolda ao caso e necessário para prevenção e reprovação da conduta, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, combinado com o artigo 59, ambos do Código Penal. Assim, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há se falar em violação ao enunciado da Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 106-107). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, mesmo sendo a pena inferior a 4 anos pois, além da reincidência, houve a valoração negativa de circunstância judicial. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA