HC 613857 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra decisão na qual não se conheceu do habeas corpus, mas foi concedida a ordem, de ofício. O agravante alega haver erro material no julgado, que "partiu da equivocada premissa de que o Apenado realizou o ENCCEJA para conclusão do ensino fundamental" (fl. 74). Aduz, ainda, equívoco no entendimento de considerar para cômputo da remição a Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), porquanto a situação em análise - apenado maior de 18 anos - demanda incidência das regras específicas de Educação de Jovens e Adultos (EJA), nos moldes da Resolução n. 3/2010 do Conselho Nacional de Educação - CNE. Requer a reconsideração do decisum ou a sua reforma no colegiado, para que seja readequada a quantidade de dias remidos à conclusão do ensino médio. É o relatório. Decido. Constata-se que assiste parcial razão ao agravante, devendo ser reconsiderada a decisão de fls. 61/64. Assim, passo a reapreciar o habeas corpus substitutivo impetrado em benefício de TIAGO OSMAR DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, proferido no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0000910-84.2020.8.24.0033, assim ementado: "AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE HOMOLOGOU 133 (CENTO E TRINTA E TRÊS) DIAS DE REMIÇÃO POR ESTUDO EM VIRTUDE DA APROVAÇÃO EM TODAS AS ÁREAS NO EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DE JOVENS E ADULTOS (ENCCEJA/2019 - ENSINO MÉDIO) REALIZADO PELO APENADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PLEITEANDO A REDUÇÃO PARA 66 (SESSENTA E SEIS) DIAS. ACOLHIMENTO. BASE DE CÁLCULO PARA A AFERIÇÃO DE DIAS REMIDOS QUE DEVE RESPEITAR O PARÂMETRO DE 50% DA CARGA HORÁRIA LEGALMENTE ESTABELECIDA PELA RECOMENDAÇÃO N. 44/2013 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, INTERPRETADA EM CONSONÂNCIA COM O ART. 126, § 1.º, INCISO I, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ACRÉSCIMO DO BÔNUS DO ART. 126, § 5º, DA LEP, CORRESPONDENTE À MAJORAÇÃO DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. NECESSÁRIA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA 66 (SESSENTA E SEIS) DIAS REMIDOS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. DECISÃO REFORMADA. "2. Na hipótese, tendo o agravante atingido a aprovação em cinco áreas de conhecimento do ENCCEJA e considerando a base de cálculo aplicável ao caso - 50% de 1.200 horas do ensino médio, ex vi do disposto nos arts. 1º, IV, da Resolução n. 44/2013 do CNJ e 4º, incisos II e III e parágrafo único, da Resolução n. 3/2010, do CNE -, não há nenhuma ilegalidade em razão da remição de pena calculada em 66 dias" .. (STJ - AgRg no HC 542.056/SC, Rel. Ministro Aantonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 18.02.2020. "As condições necessárias para o cômputo de remições relacionadas ao estudo em casos de participação e aprovação no Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) estão dispostas na Resolução n. 44/2013 do CNJ, que é clara ao prever que a base de cálculo em hipóteses tais deve respeitar o parâmetro de 50% da carga horária legalmente definida para cada nível de ensino (Agravo em Execução Penal n. 0001652-36.2016.8.24.0038, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 22.09.2016). II - Observa-se os termos do art. 126, § 1º, I, e § 5º da LEP e a Recomendação n. 44/2013 do CNJ para a aplicação da remição nesta seara, de modo a ser considerada a carga horária definida legalmente para o ensino médio, de 1.200 horas, que, aplicando a base de cálculo de 50% sobre esta carga horária, alcança-se 600 horas. Ao dividir esse patamar por 12 horas, conforme prevê a LEP, tem-se 50 dias para a aprovação total, sobre a qual ainda incide mais 1/3 para aqueles que efetivarem sua formação no ensino, ficando como pena a remir 66 dias. RECURSO PROVIDO"(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000305-41.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 18.06.2020). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (fls. 11/12). Consta dos autos que o Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Itajaí/SC reconheceu que o apenado, ora paciente, tinha direito a remir "133 dias, pela realização do Exame Nacional para Certificação de Competência de Jovens e Adultos - ENCCEJA, no ano de 2018, já acrescido 1/3 diante da conclusão do ensino médio" (fl. 22). Irresignado, o Ministério Público interpôs agravo no Tribunal de origem, o qual deu provimento ao recurso, "a fim de reformar a decisão para que sejam declarados 66 (sessenta e seis) dias remidos, em razão da aprovação total no ENCCEJA/2019 - Ensino Médio" (fl. 20). No presente writ, o impetrante busca uma maior remição de dias pelo exame acima mencionado. A liminar foi indeferida, por decisão de fls. 49/50. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa: "HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. REMIÇÃO DA PENA. EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DE JOVENS E ADULTOS (ENCCEJA). ALEGADA ILEGALIDADE NO CÁLCULO DOS DIAS REMIDOS. - A Lei n. 9.394/1996, nos arts. 24, I, e 35, estabelece que a carga horária mínima anual para o ensino médio corresponde a 800 horas, de modo que o total da carga horária mínima para todo o ensino médio será de 2.400 horas. - A carga horária mencionada na Recomendação do CNJ (1.200 para o ensino médio) já se refere ao percentual de 50% da carga horária definida para o nível de ensino. - Na hipótese, como o paciente obteve aprovação em todas as 5 áreas de conhecimento, faz jus ao total de 100 dias de remição, acrescidos de bônus de 1/3, nos termos do artigo 126, § 5º, da LEP, perfazendo o total de 133 dias remidos por estudo. Pelo não conhecimento, mas pela concessão da ordem, de ofício, para que seja refeito o cálculo da remição de pena, computando-se a quantidade de 133 dias." (fl. 55) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. A Recomendação n. 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, ao dispor sobre as atividades complementares para fins de remição da pena pelo estudo, disciplina o seguinte: "Art. 1º Recomendar aos Tribunais que: .. IV - na hipótese de o apenado não estar, circunstancialmente, vinculado a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento penal e realizar estudos por conta própria, ou com simples acompanhamento pedagógico, logrando, com isso, obter aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), a fim de se dar plena aplicação ao disposto no § 5º do art. 126 da LEP (Lei n. 7.210/84), considerar, como base de cálculo para fins de cômputo das horas, visando à remição da pena pelo estudo, 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino fundamental ou médio - art. 4º, incisos II, III e seu parágrafo único, todos da Resolução n. 03/2010, do CNE , isto é, 1600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio." Sobre o tema, a Terceira Seção, em 10/3/2021, no julgamento do HC n. 602.425/RJ, por maioria, nos termos do voto do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 6/4/2021, uniformizou a jurisprudência conflitante existente entre a Quinta e a Sexta Turmas sobre o cálculo de remição de pena dos apenados aprovados no ENCCEJA, consignando que a quantidade de horas declarada na Recomendação n. 44/2013 do CNJ já equivale a 50% (cinquenta por cento) da carga definida legalmente para cada nível de ensino. Confira-se a ementa do julgado: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL. 2. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE JOVENS E ADULTOS - ENCCEJA. RECOMENDAÇÃO 44/2013 DO CNJ. CÁLCULO DA CARGA HORÁRIA. 3. ARTS. 24, I, E 32 DA LEI 9.394/1996. ART. 4º, II, DA RES. 03/2010 DO CNE. INDICAÇÃO DE CARGAS MÍNIMAS. 4. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. FUNDAMENTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CIDADANIA E DIGNIDADE. RESSOCIALIZAÇÃO. RESGATE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE. SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL: ADPF 347 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016. PRECEDENTES DAS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DE UM ÓRGÃO FRACIONÁRIO POR DECISÃO MAJORITÁRIA. AFETAÇÃO DO TEMA PARA DELIBERAÇÃO DAS TURMAS REUNIDAS. REAFIRMAÇÃO DA JUSRISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DA TERCEIRA SEÇÃO SOBRE O ASSUNTO. 5. 50% DA CARGA HORÁRIA. PATAMAR EQUIVALENTE A 1.600 HORAS. REMIÇÃO DE 133 DIAS. 26 DIAS PARA CADA ÁREA DO CONHECIMENTO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A controvérsia diz respeito à remição da pena no patamar de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental, em virtude da aprovação no ENCCEJA. Questiona-se se as 1.200/1.600h dispostas na Recomendação n. 44/2013 do CNJ já equivalem aos 50% da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino ou se os 50% incidirão sobre essas 1.200/1.600h. 3. Com o intuito de "fechar esse espaço deixado pelo CNJ" fez-se uso da LDB, na qual consta que a carga anual mínima para o ensino fundamental é de 800 horas, sendo natural que ela seja menor no início e maior no final. Relevante consignar, ademais, que o art. 4º, II, da Res. 03/2010 do CNE, não impede esta interpretação. Pelo contrário, a referida norma menciona que 1600 horas equivalem apenas à duração mínima para os anos finais do Ensino Fundamental. 4. Nessa linha de intelecção, interpretar que as 1.600 horas mencionadas na Recomendação 44/2013 do CNJ correspondem a 50% da carga horária definida é justamente cumprir o dispositivo, porquanto o CNE não estabeleceu 1600 horas anuais como o máximo possível. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei " é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como "fraterna"". (HC 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009 P. 23/10/2009). Sistema penitenciário Brasileiro. Estado de Coisas inconstitucional. ADPF 347 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016. - A propósito, recorde-se: a norma do art. 126 da LEP, ao possibilitar a abreviação da pena, tem por objetivo a ressocialização do condenado, sendo possível o uso da analogia in bonam partem, que admita o benefício em comento (REsp n. 744.032/SP, Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 5/6/2006). - PRECEDENTES DO STJ: AgRg no HC 643.709/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021; AgRg no HC 631.550/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021; AgRg no HC 533.513/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020; HC 541.321/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019; AgRg no HC 522.090/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019, entre outros. - Decisões do STF que recomendam a manutenção da diretriz do STJ pelo menos até decisão plenária do STF sobre o tema: RHC 190155 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe-241 DIVULG 01/10/2020 PUBLIC 02/10/2020 e RHC 165084 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe-105 DIVULG 20/05/2019 PUBLIC 21/05/2019. 5. Assim, a base de cálculo de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental deve ser considerada 1.600 horas, a qual, dividida por doze, resulta em 133 dias de remição em caso de aprovação em todos os campos de conhecimento do ENCCEJA. Serão devidos, portanto, 26 dias de remição para cada uma das cinco áreas de conhecimento. Logo, como o paciente obteve aprovação integral, ou seja, nas cinco áreas de conhecimento, a remição deve corresponder a 133 dias, acrescido de 1/3, que totaliza 177 dias remidos. 6. Não conhecimento do mandamus. Porém, concedida a ordem de ofício para reconhecer o direito do paciente à remição de 133 dias de pena, com o acréscimo de 1/3, totalizando 177 dias, considerando sua aprovação em todas as áreas de conhecimento do ENCCEJA. (HC 602.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 06/04/2021). Concluiu, portanto, que a Lei n. 9.394/1996 pode ser utilizada como critério de interpretação da norma aberta oriunda do art. 1º, IV, da Recomendação n. 44/2013 do CNJ, o que não afronta o art. 4º, II e III, da Resolução n. 03/2010, do CNE. Destarte, na hipótese de o reeducando realizar estudos por conta própria e, com isso, obtiver a aprovação no ENCCEJA, será adotada, para o cálculo da remição prevista na Recomendação n. 44/2013 do CNJ, o percentual correspondente a 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para os ensinos fundamental e médio (1.600h ou 1.200h). Referido valor será dividido por 12 (doze) - 133 (cento e trinta e três) ou 100 (cem) dias -, e servirá como diretriz para a concessão da remição, conforme o caso, considerando a aprovação parcial ou total nas áreas de conhecimento, somando-se, ainda, 1/3 (um terço), se houver conclusão certificada do curso, nos termos do § 5º, do art. 126, da Lei de Execuções Penais - LEP. In casu, o paciente foi aprovado em todas as áreas de conhecimento do ENCCEJA (ensino médio), fazendo jus, portanto, a 133 dias de remição. Noutro enfoque, "a alegação do agravante de que, no tocante à educação de jovens e adultos (EJA) que possuem idade superior a 18 anos e não concluíram o curso regular no tempo oportuno, aplica-se a Resolução n. 3/2010 do Conselho Nacional de Educação, que prevê cargas horárias mínimas diferenciadas, vai na contramão de diversos precedentes da Quinta Turma desta Corte Superior." (AgRg no HC 585.370/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/06/2020). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, readequando, contudo, para 133 dias a remição de pena do paciente, pela sua aprovação no ENCCEJA (ensino médio). Publique-se. Intimem-se.