EREsp 1700321 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina.

RELATÓRIO Na origem, trata-se de ação objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativa àcobrança de contribuições previdenciárias. No Tribunal a quo, foi mantida a sentençade improcedência do pedido. Nesta Corte, o recurso especial foi parcialmente conhecido e improvido, sendo a decisão mantida após agravo interno,conforme a seguinte ementa do acórdão: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2). 2. Consoante enuncia a Súmula 282 do STF, aplicável por analogia, não se conhece de recurso especial quando não prequestionada a matéria ventilada nas razões recursais. 3. A falta de indicação do dispositivo legal sobre o qual recai a divergência jurisprudencial invocada atrai a incidência da Súmula 284 do STF, por deficiência na fundamentação. 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. 5. A responsabilidade solidária em matéria tributária autoriza a autoridade administrativa a imputar a obrigação de pagar o tributo a qualquer um dos sujeitos passivos envolvidos na ocorrência do fato gerador, não havendo benefício de ordem. 6. O Tribunal de origem, à luz do contexto fático-probatório, inclusive com base em prova pericial, concluiu que não houve prova de recolhimento das contribuições previdenciárias no período em debate nos autos e que se comprovou a existência de vínculo empregatício (art. 3º do CLT), na linha do entendimento adotado pela autoridade administrativa na autuação impugnada. 7. Hipótese em que a revisão do julgado, à luz dos argumentos da recorrente, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 8. Agravo interno desprovido.. Interpostos embargos de divergênciapor Ampla Energia eServiços S.A., com fundamento no art. 266 do RISTJ, o embargante afirma que o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência apresentada no julgamento dos AgRg no REsp n. 1.348.395/RJ e 1.741.706/RJ, cujas ementas, respectivamente, transcrevem abaixo: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 (REDAÇÃO ORIGINAL). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DO PRESTADOR DE SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1º.2.1999, a inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base tão somente nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida constituição do crédito tributário, faz-se necessário observar se a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o que, de certo modo, implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. O entendimento sufragado não afasta a responsabilidade solidária do tomador de serviço, até porque a solidariedade está objetivamente delineada na legislação infraconstitucional. Reprime-se apenas a forma de constituição do crédito tributário perpetrada pela Administração Tributária, que arbitra indevidamente o lançamento sem que se tenha fiscalizado a contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra. Agravo regimental improvido. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NECESSIDADE DE SUBORDINAÇÃO DOS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA À EMPRESA TOMADORA. I - Na origem, trata-se de ação anulatória de crédito tributário por meio da qual a Recorrente, tomadora de mão de obra, pretende desconstituir autuações realizadas pelo INSS em seu desfavor em virtude do inadimplemento de contribuições previdenciárias. II - A submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de comando da empresa contratante (tomadora de serviços) é requisito necessário à caracterização da cessão de mão-de-obra e, portanto, imprescindível para responsabilização solidária, à luz do art. 31 da Lei 8.212/91. Precedentes: REsp 499.955/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004 e REsp 488.027/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004. III - As instâncias ordinárias realizaram, tão somente, a análise jurídica da expressão "colocação à disposição do contratante" constante da redação do art. 31 da Lei 8.212/91, sem, contudo, adentrar ao mérito da existência da efetiva submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de comando da empresa contratante no caso concreto. Por tal motivo, faz-se necessária a devolução dos autos à origem para a apreciação de matéria fática imprescindível para eventual responsabilização solidária, o que foge à estreita competência deste STJ. IV - Recurso especial provido. Requereu o provimento dos embargos para prevalecer o entendimento sufragado nos acórdãos paradigmas e consequente reforma do acórdão recorrido. A decisão recorrida tem o seguinte dispositivo: "Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do RI/STJ, não conheço dos embargos de divergência." Interposto agravo interno, a parte agravante traz, resumidamente, os seguintes argumentos: A questão central discutida pela ora agravante, em seus embargos de divergência, diz respeito à responsabilidade solidária, que lhe foi indevidamente imputada, em relação ao pagamento de contribuições previdenciárias sobre serviços prestados por empregados de empresas por ela contratadas. Discutiu-se, nos embargos de divergência, a interpretação do art. 31 da Lei nº 8.212/91, na redação anterior à edição da Lei nº 9.711/98. A decisão agravada afirmou que "no acórdão recorrido não foi analisada a matéria apresentada pelo recorrente, atinente à responsabilidade tributária". Ocorre que, diga-se com todo o respeito, pela leitura do acórdão embargado é possível constatar que, ao contrário do que foi consignado no decisum ora impugnado, a questão relativa à responsabilidade tributária foi efetivamente enfrentada. Já na ementado acórdão embargado verifica-se que o tema relativo à responsabilidade tributária foi apreciado. Confira-se o item 5: .. Não há dúvida, pois, data maxima venia, que, ao contrário do que constou na decisão agravada, o acórdão embargado analisou a matéria apresentada nos embargos de divergência, atinente à responsabilidade tributária, sob o ângulo da solidariedade. A parte agravada foi intimada para apresentar impugnação. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. SÚMULA N. 315/STJ. EMBARGOS INDEFERIDOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I -Na origem, trata-se de ação objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativa àcobrança de contribuições previdenciárias. No Tribunal a quo, foi mantida a sentença de improcedência do pedido. Nesta Corte, o recurso especial foi parcialmente conhecido e improvido, sendo a decisão mantida após agravo interno. II - Os embargos não reúnem condições de serem processados.Nos termos do art. 1.043 do Código de Processo Civil e do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça,os embargos de divergência são cabíveis contra acórdão que, em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do Tribunal, sendo ambos os acórdãos, embargado ou paradigma, de mérito, ou quando, embora não conhecendo do recurso, tenham apreciado a controvérsia. III - Embora o novo CPC tenha viabilizado o cabimento de embargos de divergência entre acórdãos com julgamento de mérito e acórdãos que não conheceram do recurso, foi condicionado que esses acórdãos que não conheceram do recurso tenham apreciado a controvérsia. IV - Após tais considerações, verifico que no acórdão recorrido não foi analisada a matéria apresentada pelo recorrente, atinente à responsabilidade tributária, ficando claro que os julgados trataram, tão somente, da admissibilidade do recurso especial no ponto, sendo observada a incidência da Súmula n. 7/STJ. V - Nesse contexto, verificado que a matéria apresentada pelo embargante não foi apreciada nos acórdãos em confronto, apresenta-se evidente a inadmissibilidade recursal, não tendo o recorrente atendido aos requisitos constantes dos arts. 1.043, III, do CPC/2015 e 266 do RISTJ. VI - Agravo interno improvido. VOTO O recurso de agravo interno não merece provimento. Em que pese o arrazoado, observa-se que a parte agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que embasaram a decisão agravada, o que faz subsistir o entendimento nela externado. Os embargos não reúnem condições de serem processados. Nos termos do art. 1.043 do Código de Processo Civil e do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência são cabíveis contra acórdão que, em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do Tribunal, sendo ambos os acórdãos, embargado ou paradigma, de mérito, ou quando, embora não conhecendo do recurso, tenham apreciado a controvérsia. Assim, embora o novo CPC tenha viabilizado o cabimento de embargos de divergência entre acórdãos com julgamento de mérito e acórdãos que não conheceram do recurso, foi condicionado que esses acórdãos que não conheceram do recurso tenham apreciado a controvérsia. Após tais considerações, verifico que no acórdão recorrido não foi analisada a matéria apresentada pelo recorrente, atinente à responsabilidade tributária, ficando claro que os julgados trataram, tão somente, da admissibilidade do recurso especial no ponto, sendo observada a incidência da Súmula n. 7/STJ. Nesse contexto, verificado que a matéria apresentada pelo embargante não foi apreciada nos acórdãos em confronto, apresenta-se evidente a inadmissibilidade recursal, não tendo o recorrente atendido aos requisitos constantes dos arts. 1.043, III, do CPC/2015 e 266 do RISTJ. Nesse sentido, dispõe: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO NÃO CONHECIDO. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SÚMULA N. 315/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA NO PONTO. HONORÁRIOS RECURSAIS CABIMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II Os Embargos de Divergência contra acórdão proferido em sede de Agravo, somente possuem viabilidade quando, neste recurso, é examinado o mérito do Recurso Especial. Incidência do enunciado da Súmula 315/STJ, segundo a qual, não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial. III Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir, nesse ponto, a decisão recorrida. IV - A Corte Especial do STJ, no julgamento do AgInt nos EAREsp 762.075/MT, concluiu ser devido o arbitramento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando os Embargos de Divergência - rejeitados liminarmente, não conhecidos ou desprovidos - têm por objeto acórdão publicado na vigência do CPC/2015. V Agravo Interno improvido. (AgInt nos EDv nos EAREsp 1107850/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 15/06/2021, DJe 17/06/2021) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DISSENSO QUANTO A REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. SÚMULA 315/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISCUSSÃO SOBRE IRRISORIEDADE OU EXORBITÂNCIA. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. 1. Não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado ou o paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal. Aplicação analógica da Súmula 315/STJ. 2. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência para discutir a questão da irrisoriedade ou exorbitância do valor fixado a título de honorários advocatícios, cuja verificação decorre das particularidades de cada caso concreto (AgInt nos EREsp 1322257/RS, Corte Especial, DJe de 19/04/2017). 3. Agravo interno não provido (AgInt nos EDv nos EREsp 1792499/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/06/2021, DJe 14/06/2021) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. NÃO APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO APELO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 315 DA SÚMULA DESTA CORTE. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não têm cabimento os embargos de divergência quando o acórdão embargado não julga o mérito do recurso especial. Inteligência da Súmula n. 315/STJ.2. Não se verifica, no caso, abuso no direito de recorrer a autorizar a imposição de multa por litigância de má-fé. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp n. 1.615.774/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 28/8/2020.) Ante o exposto, não havendo razões para modificar a decisão recorrida, nego provimento ao agravo interno. É o voto.