EAREsp 1205756 - ACORDAO

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". VENDA "PORTA A PORTA". MARGEM DO VALOR AGREGADO. LEGALIDADE DA MVA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ, 211/STJ E 280/STF. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ACERCA DA EXISTÊNCIA OU DA AUSÊNCIA, BEM COMO DA RESPECTIVA VALIDADE JURÍDICA DE ESTUDOS E PESQUISAS RELATIVOS À FIXAÇÃO DA MVA EM RAZÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Na hipótese dos autos, efetivamente não caberia ao STJ a apreciação do argumento recursal acerca da existência ou da ausência, bem como da respectiva validade jurídica de estudos e pesquisas relativos à fixação da MVA. Tal argumento não foi objeto de avaliação específica pelo Tribunal de origem, não tendo sido, também, oportunamente ventilado pela parte recorrente em Embargos de Declaração. 2. Portanto, mister sejam parcialmente acolhidos os Embargos de Declaração, apenas para excluir do acórdão recorrido o item 4 da ementa e para esclarecer que, embora se extraia do acórdão vergastado a existência de estudos e pesquisas relativos à MVA, o Tribunal de origem não analisou o tema relativo à realização prévia de tais estudos e pesquisas ou se pronunciou sobre sua validade jurídica, descabendo ao STJ fazê-lo por força da Súmula 211/STJ. 3. Por outro lado, a decisão recorrida foi bastante clara no que se refere à ausência de ofensa ao art. 1.022 do CPC e à incidência das Súmulas 7 e 211/STJ e 280/STF. 4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""Retificando-se a proclamação de resultado de 27/09/2021: a Turma, por unanimidade, acolheu em parte os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Embargos de Declaração contra acórdão da Segunda Turma do STJ, com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AMICUS CURIAE. NÃO CABIMENTO. DEFESA DE INTERESSE PRIVADO. EMBARGOS Á EXECUÇÃO. ICMS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". VENDA "PORTA A PORTA". MARGEM DO VALOR AGREGADO. TERMO DE ACORDO FIXANDO MVA DIFERENCIADA. INDEFERIMENTO DE RENOVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO OU SEGURANÇA JURÍDICA A REGIME ESPECIAL. LEGALIDADE DA MVA. COMPETÊNCIA DO STF. EXAME DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. MULTA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE. 1. Inicialmente não se deve admitir o ingresso de ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE VENDA DIRETA ("ABEVD") no feito. O Supremo Tribunal Federal, ao tratar da temática do amicus curiae, tem reiteradamente afirmado ser imprescindível a demonstração, pela entidade pretendente a colaborar com a Corte, de que não se está a defender interesse privado, mas, sim, relevante interesse público (STF, AgRg na SS 3.273-9/RJ, Rel. Min.Ellen Gracie, DJ 20/6/2008; ADPF 134 MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe 29/4/2008). No caso, a própria interveniente aduz que está no processo para defender interesse da recorrente e da categoria que representa, o que desautoriza a aplicação do instituto (AgRg na PET no REsp 1.336.026/PE. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 28/3/2017). No mais, vale rememorar que a admissão de amicus curiae no feito é prerrogativa do órgão julgador, na pessoa do relator (STF - RE 808.202 AgR, Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe- 30/6/2017) e, no caso, o feito se encontra no avançado estágio (Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial), cuja discussão central é a possibilidade de conhecim ento do Recurso Especial, o que não recomenda, por ora, a participação de terceiro que, no momento, muito pouco pode contribuir para dirimir a questão processual em aberto. AGRAVO INTERNO 2. Na hipótese dos autos, não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, manifestando-se de forma clara sobre a regularidade da execução fiscal e sobre os documentos que a legitimam. 3. Outrossim, quanto ao argumento de que o acórdão vergastado deixou de analisar a tese de ausência de pesquisas e estudos prévios à fixação da MVA de 50%, nota-se que tal matéria não foi suscitada oportunamente, não constando sequer dos Embargos de Declaração apresentados ao Tribunal de origem, razão pela qual aquela Corte não emitiu juízo de valor sobre a vexata quaestio, incidindo, por conseguinte, o óbice da Súmula 211/STJ. Aliás, saliente-se que nesse ponto o presente feito diferencia-se do disposto no Aresp. 1.439.702/AM, suscitado pela parte recorrente às fls. 1084-1093/e-STJ. 4. Com efeito, quanto à questão relativa aos estudos e pesquisas adotados para a fixação da MVA de 50%, o Tribunal a quo explicitou que, "conforme exposto pelos auditores fiscais estaduais (fls. 194/220) após pesquisa feita pela Secretaria de Fazenda comparando o preço do catálogo com o preço das notas fiscais (incluindo frete, seguro e outras despesas), constatou-se a MVA de 99,89%, ou seja, muito superior ao percentual aplicado no RICMS". Portanto, não há falar em ausência de pesquisa e estudos. 5. Ademais, extrai-se do acórdão vergastado e das razões de Recurso Especial que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente de documentos que se refiram à pesquisa de preços ou cálculos e que comprovem a legalidade dos percentuais da Margem de Valor Agregado (MVA), de convênios realizados, de termos de acordos eventualmente firmados entre as partes e de decisões administrativas, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Cumpre também ressaltar que a questão atinente à legalidade da fixação da MVA em 50% por um lado requer interpretação daquilo que consta em legislação estadual, o que não se admite por força da Súmula 280/STF, aplicada por analogia; e por outro lado implica eventual ofensa a princípios constitucionais, cuja análise descabe ao STJ, sob pena de invasão da competência do STF. 7. A irresignação também não merece prosperar no que diz respeito à alegação de ofensa ao art. 97 do CTN, uma vez que o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre tal dispositivo. 8. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 9. Quanto ao valor da multa imposta, avaliar se houve dolo ou simulação do contribuinte ao não pagar a exação igualmente exige reexame do contexto fático-probatório, o que faz incidir, novamente, o disposto na Súmula 7/STJ. 10. Por fim, consoante orientação da 2ª Turma desta Corte, a apuração do caráter de confisco da multa tributária depende da interpretação da norma prevista no artigo 150, V, da Constituição Federal, o que refoge ao âmbito do Recurso Especial. CONCLUSÃO 11. Agravo Interno não provido. Em síntese, o embargante alega: (..) 4. De plano, esclareça-se que a Embargante não pretende rediscutir, nesta via, o mérito das conclusões manifestadas pelo v. acórdão embargado. Busca-se, antes, a integração do julgado relativamente a aspectos não abordados pelo julgado, os quais configuram vícios de omissão e de contradição qualificados (isto é, passíveis de ensejar a modificação das conclusões, caso sanados), ou em relação aos quais o v. acórdão recorrido incorreu em erro material quanto à extensão dos pedidos postos à sua apreciação. (..) 5. Ao concluir pela inexistência de violação ao artigo 1.022 do CPC, afastando a caracterização de negativa de prestação jurisdicional, o v. acórdão embargado limitou-se a examinar a questão sob o prisma da alegação de Tribunal de origem teria deixado de analisar a tese da ausência de pesquisas e estudos prévios à fixação da MVA de 50%, afirmando que "tal matéria não foi suscitada oportunamente, não constando sequer dos Embargos de Declaração apresentados ao Tribunal de origem, razão pela qual aquela Corte não emitiu juízo de valor sobre a vexata quaestio, incidindo, por conseguinte, o óbice da Súmula 211/STJ". (..) 7. Ao afastar a apontada nulidade por meio da simples referência ao argumento da ausência de estudos prévios, o v. acórdão embargado nada tratou acerca dos vícios concretos em torno da ofensa à coisa julgada administrativa, ao princípio da hierarquia e à segurança jurídica, vinculados às circunstâncias de que havia, no caso concreto, manifestação do Sr. Secretário de Receita reconhecendo à Embargante o direito de recolher o ICM-ST com MVA de 25% até que fosse proferida decisão quanto ao pedido de renovação do Termo de Acordo, bem como determinando, posteriormente, a cobrança da diferença futura, após a decisão administrativa. (..) 8. A Embargante não olvida que esses aspectos, por sua natureza essencialmente fática, devem ser examinados e decididos pelas instâncias ordinárias, na medida em que possuem o condão de suprimir integralmente a cobrança - e, portanto, de modificar diametralmente a conclusão manifestada pelo Tribunal de origem. Quanto a esses aspectos, aliás, houve pedido claro e expresso de enfrentamento em sede de embargos de declaração, conforme se extrai das fls. 647/648 e-STJ), in verbis: (..) 9. Nesse cenário, há elementos outros, não examinados pelo v. acórdão embargado, que respaldam a alegação de violação ao artigo 1.022 do CPC. Tais elementos são autônomos e suficientes ao reconhecimento da nulidade do v. acórdão recorrido, porquanto possuem vocação para ensejar a modificação do julgado, de modo que devem necessariamente ser apreciados. Tais aspectos configuram, portanto, omissão passível de autorizar o cabimento destes embargos de declaração. (..) 16. A imprestabilidade dos supostos "estudos" trazidos aos autos pelo Estado do Amazonas, que não se configuram como tal, foi insistentemente apontada pela Embargante em todas as suas manifestações no curso do processo, de modo compará-los aos critérios e parâmetro estabelecidos no artigo 8º, §4º, da LC 87/96. A ausência de manifestação do Tribunal de origem quanto ao ponto desconsidera não apenas o quanto trazido nos embargos de declaração opostos na origem, mas, antes, parte central da argumentação da Embargante no curso de todo o processo. (..) 17. Trata-se, portanto, de omissão qualificada, relativamente a aspecto essencial da controvérsia, o qual, embora tenha sido alegadamente não conhecido por incidência da Súmula 211 (item 3 da ementa), foi expressamente decidido pelo v. acórdão embargado (item 4 da ementa), de modo que se torna cabível, portanto, a integração do julgado quanto ao ponto. (..) Houve impugnação. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". VENDA "PORTA A PORTA". MARGEM DO VALOR AGREGADO. LEGALIDADE DA MVA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ, 211/STJ E 280/STF. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ACERCA DA EXISTÊNCIA OU DA AUSÊNCIA, BEM COMO DA RESPECTIVA VALIDADE JURÍDICA DE ESTUDOS E PESQUISAS RELATIVOS À FIXAÇÃO DA MVA EM RAZÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Na hipótese dos autos, efetivamente não caberia ao STJ a apreciação do argumento recursal acerca da existência ou da ausência, bem como da respectiva validade jurídica de estudos e pesquisas relativos à fixação da MVA. Tal argumento não foi objeto de avaliação específica pelo Tribunal de origem, não tendo sido, também, oportunamente ventilado pela parte recorrente em Embargos de Declaração. 2. Portanto, mister sejam parcialmente acolhidos os Embargos de Declaração, apenas para excluir do acórdão recorrido o item 4 da ementa e para esclarecer que, embora se extraia do acórdão vergastado a existência de estudos e pesquisas relativos à MVA, o Tribunal de origem não analisou o tema relativo à realização prévia de tais estudos e pesquisas ou se pronunciou sobre sua validade jurídica, descabendo ao STJ fazê-lo por força da Súmula 211/STJ. 3. Por outro lado, a decisão recorrida foi bastante clara no que se refere à ausência de ofensa ao art. 1.022 do CPC e à incidência das Súmulas 7 e 211/STJ e 280/STF. 4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 17.8.2021. Os Embargos de Declaração merecem ser parcialmente acolhidos. Na hipótese dos autos, efetivamente não caberia ao STJ a apreciação do argumento recursal acerca da existência ou da ausência, bem como da respectiva validade jurídica de estudos e pesquisas relativos à fixação da MVA, uma vez que tal argumento não foi objeto de avaliação específica pelo Tribunal de origem, não tendo sido, também, oportunamente ventilado pela parte recorrente em Embargos de Declaração. Portanto, uma vez incidindo sobre o tema o óbice da Súmula 211/STJ, não é cabível ou mesmo possível ao STJ tratar da questão obstaculizada. Portanto, mister sejam parcialmente acolhidos os Embargos de Declaração, apenas para excluir do acórdão recorrido o item 4 da ementa e para esclarecer que, embora se extraia do acórdão vergastado a existência de estudos e pesquisas relativos à MVA, o Tribunal de origem não analisou o tema relativo à realização prévia de tais estudos e pesquisas ou se pronunciou sobre sua validade jurídica. Descabe ao STJ fazê-lo por força da Súmula 211/STJ. Por outro lado, a decisão recorrida foi bastante clara no que se refere à ausência de ofensa ao art. 1.022 do CPC; bem como à incidência das Súmulas 7 e 211/STJ e 280/STF. Diante do exposto, acolho parcialmente os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, nos termos da fundamentação supra. É como voto.

QUESTÃO DE ORDEM RETIFICAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Em sessão virtual concluída em 27.9.2021, foi exarada certidão com o resultado de Embargos de Declaração acolhidos, sem efeitos infringentes. Na sequência, percebeu-se possível inconsistência entre a parte dispositiva da certidão, que apontava em sentido diferente do conteúdo da parte dispositiva da ementa e do voto. Após avaliação, constatou-se ocorrência de erro material, visto que deveria constar da parte dispositiva da certidão de julgamento "Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes." Dessarte, proponho a presente Questão de Ordem para correção do referido erro material, com fulcro no art. 494, I, do CPC.