AREsp 3048663 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo SUPERMERCADO X LTDA da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão que julgou o Recurso de Apelação n. 1050807-23.2015.8.26.0053, assim ementado: PELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. TUSD/TUST. Incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. Aplicabilidade da tese firmada no Tema nº 986 dos Recursos Repetitivos, ante seu caráter vinculante. Inteligência do art. 927, III, CPC. Modulação de efeitos do Repetitivo aplicável ao caso concreto, tendo em vista a concessão de tutela de urgência, desvinculada de caução, em favor do autor, até a data de corte da modulação (27/03/2017). Sentença reformada para julgar improcedente a ação, resguardados os efeitos da liminar, nos termos da modulação. Recurso e remessa necessária providos, com observação. Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente alega, além da divergência jurisprudencial, violação dos arts. 86 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015, sustentando, em síntese (fls. 715-733): O acórdão recorrido, ao rejeitar os embargos de declaração, não enfrentou a omissão apontada em relação à correta aplicação da sucumbência recíproca .. diante do não provimento do pedido feito pelo Recorrido, bem como do proveito econômico auferido pela Recorrente, mister que a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais seja recíproca .. é patente a violação debatida, tendo em vista que a Recorrida não obteve vitória total de seus pedidos, bem como que a Recorrente se beneficiou da modulação de efeitos da decisão, em estrita observância ao determinado pelo STJ no julgamento do Tema 986, divergindo, ainda, com diversos precedentes que corroboram com a tese aqui ventilada .. ou seja, de dois pedidos, apenas um foi provido e o outro foi preliminarmente afastado pelo acórdão, de modo que não é cabível que a embargante seja a única responsável pela condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por força do art. 86, caput, do CPC .. no caso em exame, restou caracterizada a similitude fática entre os arestos cortejados, porquanto o paradigma, além de também aplicar a modulação de efeitos da decisão, nos termos do Tema 986/STJ, aplicou ao caso a sucumbência recíproca. Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice na Súmula n. 7 do STJ e porque inexistente violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, o óbice elencado na decisão de inadmissibilidade, passo ao exame do recurso especial. Vejamos, desde logo e no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 686-692): O acórdão deve ser readequado, para dar provimento ao recurso e à remessa necessária. Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, via da qual o autor requer a declaração de inexistência da relação jurídica tributária com o Estado, a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS e a restituição dos valores pagos a este título, acrescidos dos consectários legais, observada a prescrição quinquenal. Atribuiu à causa o valor de R$15.000,00 (fls. 24). Foi deferida antecipação de tutela em 12/01/2016, por meio de efeito ativo, em sede de agravo de instrumento (fls. 337/340) posteriormente confirmado em acórdão, em 23/06/2016 (autos nº 2273542-14.2015.8.26.0000). .. A 1ª Seção do STJ também expressamente excluiu da modulação dos efeitos os contribuintes "a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial". Nota-se, portanto, que, em decorrência da modulação dos efeitos do julgado, reconheceu-se a manutenção dos efeitos de liminares concedidas até 27/03/2017, data da publicação do acórdão paradigma da virada jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. O caso dos autos foi ajuizado em 09/12/2015, com concessão de liminar em 12/1/2016. Verifica-se, portanto, que a hipótese em análise se enquadra na modulação de efeitos do Superior Tribunal de Justiça, já que a liminar foi concedida anteriormente a 27/03/2017, sem condicionamento a depósito judicial, estando tal decisão vigente até a presente data. Entretanto, deve ser observada a parte final da tese, no sentido de que a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS é devida "a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo nº 986. Assim, embora a pretensão do requerente seja improcedente, ante a modulação dos efeitos do Tema nº 986/STJ deve ser reconhecido o direito ao afastamento da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS até a data da publicação do acórdão do Repetitivo, a saber, 29/05/2024. À vista do analisado, em juízo de readequação, altera-se o acórdão recorrido para dar provimento ao recurso e à remessa necessária, para julgar improcedente a ação, observada a modulação de efeitos do julgado paradigma. Invertida a sucumbência, arcará o autor com as custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios do patrono da parte adversa, que fixo em 10% do valor da causa (R$ 15.000.00 fls. 24), nos termos do art. 85, § 3º, I, CPC. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi acrescido à fundamentação (fls. 702-710): A ação foi julgada totalmente improcedente, o que, ainda que implicitamente, acarreta a revogação da decisão liminar concedida a fls. 337/340. Sabe-se que as decisões liminares, por sua natureza, possuem caráter provisório e precário, podendo, inclusive, ser revogadas a qualquer momento, nos termos do art. 296 do CPC. .. A revogação da liminar, em regra, implica efeitos ex tunc, retroagindo os efeitos da decisão contrária, extirpando a decisão anteriormente concedida do mundo jurídico. No caso de mandados de segurança, particularmente, há, inclusive, jurisprudência sumulada sobre essa natureza, e que se estende, por analogia, aos demais procedimentos e ações jurídicas. .. Essa consequência, entretanto, pode ser obstada pela aplicação da técnica de modulação de efeitos, prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/992 para os casos de reconhecimento de inconstitucionalidade e, mais recentemente, também no art. 927, § 3º, do CPC3, para os casos de alteração da jurisprudência dominante do STF e tribunais Superiores ou daquela oriunda do julgamento de casos repetitivos. A técnica da modulação trata apenas de suspender a eficácia de uma determinada decisão segundo algum critério temporal, quando a sua aplicação possa acarretar violação à segurança jurídica, à boa-fé ou ao interesse social, não significando êxito processual do litigante beneficiado pela utilização da técnica. .. Dessa forma, embora se tenham preservado os efeitos da tutela provisória, com base na técnica da modulação de efeitos, essa exceção à regra do efeito ex nunc, não implica, por outro lado, sucumbência parcial, dado o eventual proveito econômico obtido pelo beneficiado, sob o risco de esvaziamento total da aplicabilidade do art. 927 do CPC. A baliza para o arbitramento de honorários advém do art. 85 do CPC, que determina a fixação de valores a partir do resultado do processo; e, no caso, a ação foi julgada totalmente improcedente, não havendo que se falar em honorários em favor do patrono do autor sucumbente. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Questão de Ordem no AI n. 791.292/PE, definiu tese segundo a qual "o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas". Não obstante, os órgãos judiciais estão obrigados a enfrentar, de forma adequada, coerente e suficiente, as questões relevantes suscitadas para a solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, assim considerados os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Nessa linha, não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. No caso, não se verifica violação dos referidos dispositivos, na medida em que a fundamentação adotada pelo órgão julgador torna desnecessária a integração pedida nos aclaratórios. De outro lado, o recurso especial não pode ser conhecido pela alínea a do permissivo constitucional, nem pela c, pois não houve impugnação específica a fundamentos relevantes do acórdão recorrido, ao tempo em que não foi comprovada a similitude fático-jurídica com o acórdão apontado como paradigma. Com efeito, no caso, o órgão julgador a quo considerou a parte autora sucumbente e a condenou ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, com apoio no art. 85, § 3º, inciso I, do CPC/2015, em razão de o pedido de repetição de indébito ter sido julgado, integralmente, improcedente por ocasião do exercício do juízo de retratação (não houve sucumbência mínima), embora tenham sido mantidos os efeitos da decisão antecipatória de tutela para o fim de tornar inexigível o ICMS não recolhido durante o período de sua vigência, nos termos da modulação dos efeitos da tese definida pela Primeira Seção em precedentes qualificados (Tema 986/STJ ). E, a propósito da tese da sucumbência parcial do Estado de São Paulo, concluiu não ter ocorrido porque, com a decisão final pela improcedência do pedido, a decisão antecipatória perdeu sua eficácia. Entretanto, as razões recursais não distinguem essas situações e, por isso, não veiculam impugnação específica ao fundamento de que a decisão de improcedência do pedido autoral revogou a decisão antecipatória, com efeitos retroativos, embora esse fundamento seja relevante para a manutenção do acórdão recorrido, o que impede o conhecimento do recurso especial. Observância da Súmula n. 283 do STF. De fato, não só é relevante o fundamento atinente à revogação da decisão antecipatória (v.g.: AgRg no REsp n. 1.378.619/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/6/2015, DJe de 12/6/2015), como também é relevante o fundamento de que a modulação dos efeitos da tese definida nos recursos especiais repetitivos não resulta no juízo de procedência parcial do pedido de repetição de indébito e visa, sim, em homenagem à segurança jurídica, impedir que o Estado proceda à cobrança de créditos de ICMS que, em razão da alteração superveniente da jurisprudência, poderia ser exigido do contribuinte durante o período em que vigorou a decisão antecipatória da tutela, antes da decisão de improcedência. E, com relação à tese de divergência jurisprudencial, deve-se observar que o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins foi proferido em sede de mandado de segurança e, portanto, a sucumbência recíproca nele afirmada, com apoio no caput do art. 86 do CPC/2015, refere-se apenas às despesas processuais, não aos honorários advocatícios de sucumbência, o que evidencia a ausência de similitude fático-jurídica com o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Tudo isso considerado, deve-se registrar, por fim, a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, no sentido de que "a alteração do entendimento jurisprudencial sobre o tema discutido na causa não tem o condão de isentar o autor da demanda julgada improcedente do ônus sucumbencial .. o ônus da sucumbência deverá ser integralmente suportado pela parte autora" (AgInt no REsp n. 1.867.034/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 3/11/2021, DJe de 8/11/2021). Na mesma linha, entre outros: AgInt no AREsp n. 1.752.292/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021; AgInt no AgInt no REsp n. 1.804.831/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020; AgInt no REsp n. 1.744.465/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/10/2019, DJe de 24/10/2019. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER EM PARTE do recurso especial e NEGO-LHE PROVIMENTO. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 691), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TESE DEFINIDA EM PRECEDENTE QUALIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MODULAÇÃO DOS E FEITOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. REVOGAÇÃO DE DECISÃO ANTECIPATÓRIA DA TUTELA. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA CONDENAÇÃO DA PARTE AUTORA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS DE SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO.