AREsp 2951022 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo, interposto pela OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Cível n. 8005951-02.2022.8.05.0146. Transcrevo a ementa (fls. 334-335): APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE JUAZEIRO. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA E DEIXOU DE RECONHECER DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE DE NÃO SER COMPELIDA AO PAGAMENTO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFF) SOBRE AS ESTAÇÕES RÁDIO BASE E A RECUPERAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS A ESTE TÍTULO, CONTADOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. SENTENÇA DE ACORDO COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO SENTIDO DE QUE A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DA UNIÃO E DOS MUNICÍPIOS PARA FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS ESTABELECIMENTOS EM QUE FUNCIONAM TORRES E ANTENAS DE RÁDIO DE TRANSMISSÃO DE VOZ E DADOS PODEM CONVIVER HARMONICAMENTE. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO EM FISCALIZAR QUESTÕES DE INTERESSE LOCAL E NÃO O PRÓPRIO FUNCIONAMENTO DAS TORRES E ANTENAS, CUJA COMPETÊNCIA É DA UNIÃO. RE Nº 776.594/SP. TFF INSTITUÍDA PELO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO NO INTUITO DE FISCALIZAR O ESTABELECIMENTO FÍSICO DA EMPRESA AGRAVANTE, AVALIANDO HIGIENE, POLUIÇÃO DO MEIO AMBIENTE, COSTUMES, ORDEM, TRANQUILIDADE E SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. INTERESSE LOCAL EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. Os embargos de declaração opostos na sequência não foram acolhidos (fls. 413-433). Irresignada, a recorrente interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual alega ofensa aos seguintes dispositivos legais (fls. 371-372): art. 927, inciso III, e 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil; e art. 6º, § 2º, da Lei n. 5.070/1996. Sustenta que o Município não detém competência para instituir e cobrar tributos inerentes à exploração da atividade de telecomunicações e radiodifusão, como o próprio STF já decidiu no Tema n. 919 do STF. Alega ter direito líquido e certo de não ser compelida a pagar Taxa de Fiscalização e Funcionamento (TFF), exigida pelo Município de Juazeiro do Norte, sobre as estações rádio-base, além da recuperação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação judicial. Requer o conhecimento e o provimento do recurso especial, para reformar o acórdão recorrido, a fim de reconhecer a impossibilidade da cobrança da TFF, com base no precedente obrigatório (Tema n. 919 do STF). Sem contrarrazões (fl. 448). O Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (fls. 450-459), ensejando a interposição do presente agravo (fls. 463-470). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. A irresignação, contudo, não merece prosperar. Na origem, o Tribunal Estadual negou provimento ao recurso de apelação cível, nestes termos (fls. 327-329 - grifos no original ): No mérito, cinge-se a controvérsia jurídica em torno da possibilidade do Município de Juazeiro cobrar Taxa de Fiscalização e Funcionamento - TFF da empresa de telefonia agravante, Oi S.A. e suas Estações Rádio Base. Defende a parte recorrente que somente a União, por meio da Anatel, possui competência para fiscalizar o funcionamento os aludidos estabelecimentos, não cabendo ao Ente Público, por consequência, exercer o poder de polícia sobre atividade que não pode fiscalizar. Aduz que a perpetuação da cobrança pela municipalidade implicará em bitributação, na medida em que ter-se-ão sujeitos tributantes distintos cobrando tributos sobre o mesmo fato gerador. No entanto, após detida análise dos autos, entendo que o caso é de negar provimento ao recurso. Com efeito, a Lei Complementar nº 03/2009 (Código Tributário do Município de Juazeiro) estabelece em seu art. 165 acerca da Taxa de Fiscalização e Funcionamento, assim dispondo: Art. 165. A Taxa de Fiscalização do Funcionamento - TFF tem como fato gerador o poder de polícia para a fiscalização dos estabelecimentos existentes neste Município, quanto ao cumprimento das normas administrativas constantes das leis municipais relativas ao ordenamento do uso e ocupação do solo, à higiene, aos costumes, a tranquilidade e segurança pública e as normas edilícias, de saúde pública e ambientais. A empresa agravante alega que a cobrança da TFF pelo Município apelado é indevida, pois extrapola os limites constitucionais de sua competência legislativa, fiscalizatória e tributária. Ocorre que o referido tema foi decidido recentemente pelo STF, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 776594/SP, em sede de repercussão geral, no bojo do qual assentou-se o entendimento de que as competências da União para legislar sobre telecomunicações, editar normas gerais sobre direito urbanístico e fiscalizar os serviços de telecomunicações não se confundem com as competências dos Municípios para editar leis sobre assuntos de interesse local, inclusive sobre uso e ocupação do solo, e fiscalizar, consideradas as torres e as antenas de transmissão e recepção de dados e voz instaladas em seus territórios. Inclusive, consignou-se no referido precedente que o que não é permitido aos Municípios, "ao disciplinar taxa de fiscalização da observância de suas leis locais, enveredar, por exemplo, pela fiscalização do funcionamento de torres ou antenas de transmissão e recepção de dados e voz ou da execução dos serviços de telecomunicação, a qual é de competência da União e dá base para a cobrança de TFF (Lei nº 5.070/66)", não havendo óbices que outros interesses de ordem local sejam fiscalizados pelas municipalidades. Veja-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Taxa municipal. Torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz. Fiscalização do funcionamento das estações. Impossibilidade. Fiscalização do uso e da ocupação do solo por tais torres e antenas. Possibilidade. Necessidade de observância das competências da União, como aquelas para legislar privativamente sobre telecomunicações, fiscalizar os serviços de telecomunicações e editar normas gerais sobre direito urbanístico. Proporcionalidade com o custo da atividade municipal subjacente. 1. As competências da União para legislar sobre telecomunicações, editar normas gerais sobre direito urbanístico e fiscalizar os serviços de telecomunicações não se confundem com as competências dos municípios para editar leis sobre assuntos de interesse local, inclusive sobre uso e ocupação do solo, e fiscalizar, consideradas as torres e as antenas de transmissão e recepção de dados e voz instaladas em seus territórios, a observância de suas leis sobre uso e ocupação do solo. As competências de ambos os entes federados podem conviver harmonicamente. 2. Compete à União a taxa decorrente do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz (nesse sentido: Lei nº 5.070/66). 3. Respeitadas as competências da União e, nesse contexto, as leis por ela editadas, especialmente a Lei Geral de Telecomunicações, a Lei Geral de Antenas, a Lei do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações e as leis sobre normas gerais de direito urbanístico, podem os municípios instituir taxa para fiscalização do uso e ocupação do solo por torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz, observada a proporcionalidade com o custo da atividade municipal subjacente. 4. Declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 2.344, de 6 de dezembro de 2006, do Município de Estrela d"Oeste, com modulação dos efeitos, estabelecendo-se que a decisão produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas as ações ajuizadas até a mesma data. 5. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 919 de Repercussão Geral: "A instituição de taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, IV, da Constituição Federal, não competindo aos municípios instituir referida taxa". 6. Recurso extraordinário provido. (STF - RE: 776594 SP, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 05/12/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023) Nessa linha de ideias e voltando-se os olhos para o caso concreto, o art. 165 da Lei Complementar nº 03/2009 (Código Tributário do Município de Juazeiro) deixa claro que o fato gerador da TFF incidente sobre a empresa apelante refere-se à fiscalização do estabelecimento físico, em relação à higiene, poluição do meio ambiente, costumes, ordem, tranquilidade e segurança. Não se evidencia o intuito da municipalidade em fiscalizar o próprio funcionamento de torres e antena e transmissão e recepção de dados e voz, diferente do quanto alegado pela recorrente, não adentrando, portanto, no âmbito da competência da União. Os interesses tutelados pelo código tributário municipal ao instituir a TFF possuem nítido caráter local, cuja competência para regular incumbe efetivamente aos Municípios, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição Federal. Com efeito, verifica-se que o fundamento constitucional do acórdão recorrido não foi impugnado mediante recurso extraordinário, o que atrai a incidência da Súmula n. 126 do STJ, segundo a qual "é inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário". Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDOR PÚBLICO. DOENÇA OCUPACIONAL. PENSÃO MENSAL AFASTADA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. DANO MATERIAL. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não há violação dos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, parágrafo único, II, do CPC de 2015, pois há fundamentação suficiente para amparar o acórdão recorrido. 2. Firmado o acórdão recorrido em fundamentos constitucional e infraconstitucional, cada um suficiente, por si só, para manter inalterada a decisão, é ônus da parte recorrente a interposição tanto do Recurso Especial quanto do Recurso Extraordinário, ocasionando a preclusão de uma das questões e o consequente não conhecimento do recurso. Aplicação da Súmula 126 do STJ. 3. O Tribunal de origem, com base nas provas existentes, entendeu não haver comprovação do dano material. A inversão do julgado nos moldes pretendidos pela recorrente demanda revolvimento das provas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido (REsp n. 1.707.574/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 19/12/2017) Ante o exposto, conheço do agravo, para não conhecer do recurso especial. Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 105, INCISO III, ALÍNEA A, DA CF. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126 DO STJ. NÃO CONHECIDO.