AREsp 2811351 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso especial interposto por DB MEDICINA DIAGNÓSTICA LTDA., com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, no qual se insurgiu contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (e-STJ, fl. 217): AÇÃO ANULATÓRIA TRSS - Exercícios de 2018 a 2020 - Município de São Paulo Reenquadramento da faixa "EGRS especial III" (geração de 10 Kg até 20 Kg por dia) para a faixa "EGRS2" (geração de 50Kg até 160 Kg por dia) - Pretendida a anulação dos lançamentos retroativos da diferença apurada ou, subsidiariamente, da multa e encargos moratórios - Improcedência em primeiro grau - Autora, que ao se amoldar em faixa de geração de resíduos equivocada, efetuou pagamento a menor do tributo devido, autorizando o lançamento suplementar, de ofício, pela administração tributária, inexistindo qualquer ilegalidade na retroatividade, apenas a partir da constatação do fato, pela administração tributária Incidência do art. 149-IV do CTN Boa-fé presumida e ausência de prova da eventual quantidade superior de resíduos, antes da constatação realizada em Fevereiro/2019 - Ônus dessa prova que cabia ao réu, nos termos do artigo 373, II, do CPC - Presunção de legitimidade e eficácia dos atos administrativos parcialmente elidida - Sentença reformada em parte Recurso da contribuinte parcialmente provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 258-261). No recurso especial, a recorrente apontou, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 108 e 149, IV, do CTN; e 5º, XXXVI, e 37 da CF. Esclareceu que se opôs ao acórdão por negar provimento ao agravo de instrumento interposto pela DB Medicina Diagnóstica Ltda., mantendo a decisão que indeferiu a pretensão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. No julgamento, tratou-se da questão envolvendo a cobrança retroativa da Taxa de Resíduos Sólidos de Saúde (TRSS) pelo Município de São Paulo, após o reenquadramento da faixa de geração de resíduos da insurgente, ou seja, a controvérsia central residiu na legalidade dessa pretensão de pagamento e na aplicação de encargos moratórios sobre a diferença apurada. Afirmou ser equivocada a solução então conferida, por manter a cobrança retroativa da TRSS sem comprovação de falsidade, erro ou omissão nas informações prestadas pela contribuinte, desrespeitando inclusive o dever de observância da equidade. Frisou que existiu ofensa aos princípios da boa-fé, razoabilidade e proteção à confiança, previstos nos arts. 5º, XXXVI, e 37 da CF, em razão da morosidade administrativa e da imposição de montante adicional e retroativo. Ponderou que não se vislumbram as hipóteses de lançamento do tributo de ofício pela autoridade administrativa. Sustentou afronta aos princípios que regem a administração pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, arguiu que deve ocorrer o cancelamento das cobranças retroativas da diferença entre o valor recolhido e o exigido pelo Município, ou, ao menos, o afastamento da multa e dos encargos moratórios incidentes sobre o tributo nesse período. Requereu o provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 225-247). Nas razões do agravo, a parte agravante impugna os fundamentos da decisão denegatória do recurso, reiterando, no mais, as razões do mérito recursal (e-STJ, fls. 269-291). Contraminuta apresentada (e-STJ, fls. 296-309). Brevemente relatado, decido. A Corte estadual concluiu pelo cabimento da cobrança retroativa da Taxa de Resíduos Sólidos de Saúde (TRSS) pelo Município de São Paulo; ou seja, evidenciando não ter existido nenhum vício. Justificou o aresto que a municipalidade demonstrou erro ou má-fé da insurgente pelo pagamento da referida taxa, tendo sido apurado em regular procedimento administrativo que a autora, que até então recolhia a TRSS pela faixa EGRS especial III (geração de 10 Kg até 20 Kg por dia), na realidade, gerava resíduos em quantidade compatível com a faixa EGRS2 (geração de 50Kg até 160 Kg por dia), razão por que devia pagar o devido. Leia-se (e-STJ, fls. 220-222): Como apontado na r. sentença apelada, a controvérsia posta nos autos cinge-se tão somente à legalidade da cobrança retroativa da TRSS, tanto que, em relação à alteração da faixa de resíduos gerados, superior àquela que havia pleiteado administrativamente, não ocupou sequer em produzir prova. Entretanto, a boa-fé se presume, mas o erro (ou a má-fé) devem restar demonstradas e isso competia ao fisco, nos termos do art. 373-II do CPC, que assim demonstrou, com o documento de fls. 69, apenas a partir de Fevereiro/2019, quando então a exigência da discutida taxa, na faixa EGRS-2 (entre 50 e 60 quilogramas/dia), passou a ser devida. No mais, quanto a alegada falta de oportunidade para impugnação, basta a simples leitura do despacho de indeferimento do requerimento protocolado pela apelante, por ela própria juntado aos autos (fls. 42) e cuja ciência afirmou ter tomado em agosto de 2020, para se aferir constar em seu item II ".. Prazo para recurso: 30 dias contados da ciência, expressa ou tácita, da notificação realizada via DEC (Domicílio Eletrônico do Cidadão), a ser protocolado no Centro de Atendimento da Fazenda Municipal (CAF), mediante agendamento prévio do link: www. prefeitura. sp. gov. br/agendamentosf.." , assim, não havendo se cogitar em inobservância ao devido processo legal e ao que dispõe o próprio Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte no Município de São Paulo. Portanto, quanto aos lançamentos retroativos, a apelante veicula impugnação exclusivamente normativa, dizendo que que a sentença recorrida vai de encontro ao artigo 149, inciso IV, do Código Tributário Nacional, vez que, nos exatos termos do aludido dispositivo legal, incumbiria ao Município de São Paulo a demonstração da ocorrência de falsidade, erro ou omissão, e não o oposto. E, como já asseverado, parcial razão lhe assiste, pois ainda que fosse da autora o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o próprio documento de fls. 69 veio em seu prol, limitando os lançamentos retroativos, até aquela data, que nesse limite são legítimos, como apontado pela i. magistrada sentenciante: ".. Pontue-se que nada há nos autos que o enquadramento equivocado se deu por erro da administração tributária. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, eventuais equívocos na declaração devem ser atribuídos ao contribuinte, salvo prova em contrário..". Ou seja, apurado em regular procedimento administrativo que a autora, que até então recolhia a TRSS pela faixa EGRS especial III (geração de 10 Kg até 20 Kg por dia), na realidade gerava resíduos em quantidade compatível com a faixa EGRS2 (geração de 50Kg até 160 Kg por dia), nada impede que proceda, respeitado o prazo decadencial, o lançamento retroativo da diferença, acrescido de multa e encargos decorrentes da mora, em tais balizas compreendendo-se a anuência da autora, com o reenquadramento. Destarte, a procedência parcial, da presente ação anulatória é de rigor. Essas ponderações foram extraídas da análise fático-probatória da causa, atraindo a aplicação da Súmula 7/STJ, verbete que incide sobre ambas as alíneas do permissivo constitucional. É sabido que "o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a analisar eventual ofensa a dispositivo constitucional ou razões recursais baseadas em fundamentos eminentemente constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte" (AgInt no REsp n. 2.018.972/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/4/2023). Observe-se: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE CARÁTER EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. O caráter eminentemente constitucional da fundamentação adotada pelo acórdão recorrido, ao dirimir a controvérsia, impede a análise do apelo nobre pelo STJ, sob pena de usurpação da competência do STF. 2. Eventual citação subsidiária de dispositivo infraconstitucional pelo aresto recorrido não elide sua natureza constitucional, quando este decidiu, de forma principal, baseado na aplicação de preceitos constitucionais. 3. "O recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a analisar eventual ofensa a dispositivo constitucional ou razões recursais baseadas em fundamentos eminentemente constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte" (AgInt no REsp n. 2.018.972/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/4/2023). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.118.575/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários em favor do advogado da parte ora recorrida em mais 2% (dois por cento) sobre a parcela já estabelecida no acórdão, à fl. 222 (e-STJ). Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCLUSÃO NO SENTIDO DO CABIMENTO DE COBRANÇA RETROATIVA DA TRSS. SÚMULA 7/STJ. IMPOS SIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTE. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.