REsp 2128671 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 620): APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. PROVAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS DO ENVOLVIMENTO DA APELANTE NO DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADA PRESA EM FLAGRANTE COM O REFERIDO ENTORPECENTE NÃO APRESENTANDO QUALQUER PROVA NO SENTIDO DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA AO PRÓPRIO CONSUMO. APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA IMPOSTA, NA PROPORÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO), RESTANDO ASSIM A PENA DEFINITIVA DA RECORRENTE EM 09 (NOVE) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 915 (NOVECENTOS E QUINZE) DIAS MULTA, MANTENDO-SE INALTERADA A SENTENÇA EM SEUS DEMAIS TERMOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO EMUDANÇA DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. APELO COM PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Autoria e materialidade comprovadas nos autos A prova colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa demonstra o envolvimento da recorrente no crime, ocorrendo a apreensão da substância entorpecente bem como sua prisão em flagrante, não havendo que se falar em insuficiência probatória; 2. Da desclassificação para uso próprio. A recorrente foi presa em flagrante delito com o referido entorpecente não apresentando qualquer prova no sentido de que a droga apreendida se destinava ao próprio consumo; 3. Da dosimetria. alterado o cálculo da pena imposta, na proporção de 1/6 (um sexto), restando assim a pena definitiva da recorrente em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias multa; 4. Os pleitos de aplicação da redução de pena, na terceira fase da dosimetria, conforme art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06, bem como da mudança de regime para o menos gravoso, não merecem prosperar, restando comprovado que a apelante se dedicava a atividade criminosa de traficância de drogas, o que afasta a aplicação da referida causa de diminuição assim como da pretendida mudança de regime; 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. Consta dos autos que a recorrente foi condenada nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 10 anos de reclusão, em regime fechado, além de 915 dias-multa. O Tribunal a quo, em decisão unânime, deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal da Defesa, "apenas para alterar o cálculo da pena imposta, na proporção de 1/6 (um sexto), restando assim a pena definitiva da recorrente em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias multa, mantendo-se inalterada a sentença em seus demais termos" (fl. 620), nos termos do acórdão acima transcrito. Sustenta a Defensoria Pública, no apelo nobre, violação do art. 59 do Código Penal pois ausente fundamentação idônea e suficiente em relação aos vetores da culpabilidade, personalidade, conduta social e circunstâncias do crime, a teor da argumentação ali deduzida. Defende que não se deve afastar o tráfico privilegiado com fundamento em inquéritos ou processos em curso, fazendo menção à jurisprudência e à Súmula n. 444/STJ. Do mesmo modo, também não cabe utilizar a natureza e quantidade de entorpecentes em fases diversas. Requer, ao final, o provimento do recurso "para reduzir a pena da Recorrente e aplicar a causa especial de diminuição de pena, conforme §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06" (fl. 649). Apresentadas contrarrazões, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento parcial do recurso (fls. 672-677). É o relatório. Decido. Quanto à dosimetria da pena, no que interessa ao caso, assim dispôs a sentença (fls. 469-471): Igualmente, avaliaremos primeiro as circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c as do art. 59 do Código Penal. Pois bem, tenho que a natureza dos 2 (dois) entorpecentes apreendidos, sob as formas de Pó de Cocaína e de Oxi (substâncias pulverulenta branca e petrificada bege, respectivamente), tem alto poder deletério (elevado grau de nocividade), por se tratar do princípio ativo benzoilmetilecgonina, segundo o laudo toxicológico definitivo. A quantidade da droga apreendida não é expressiva para valorar como circunstância desfavorável a ré. A conduta social da acusada se mostrou censurável, uma vez que não demonstrou exercer bem e fielmente o seu dever de cuidado e proteção para com os 2 (dois) filhos menores que disse possuir, pelo contrário, informou que sequer chegou a realizar os trâmites administrativos para receber o benefício governamental do "bolsa família", o qual ajudaria a cobrir as despesas básicas do núcleo familiar, evitando a traficância como atividade profissional. A personalidade da acusada é dissimulada, sobretudo pela forma desprovida de verdade como tentou, inicialmente, subsumir a sua conduta ao delito do art. 28 da Lei de Drogas, no afã de afastar a imputação criminosa de tráfico de entorpecentes a si atribuída, postura esta adotada na contramão do princípio da verdade real. A culpabilidade é igualmente censurável. A reprovação social da conduta da acusada para além do tipo penal pode ser observada sob a perspectiva da sua renitência em desobedecer a ordem jurídica, já que foi presa em flagrante delito em duas oportunidades distintas em Santa Maria do Pará (nº 00007240220198140057 e nº 0000217120198140057), sendo essa a sua terceira prisão em flagrante por crime de mesma natureza. Existe nos autos certidão cartorária (ID 21134731) dando conta de que a acusada responde as outros processos criminais. Contudo, não há prova da ocorrência de trânsito em julgado, de forma que não há como se valorar negativamente os antecedentes criminais da acusada por eventuais processos em curso, consoante dicção da súmula nº 444, do STJ, e jurisprudência .. predominante do Supremo Tribunal Federal, assim como à luz do Princípio Constitucional da Não-culpabilidade (art. 5º, LVII, CF). Os motivos não são virtuosos porque próprios desta espécie de crime (busca de lucro fácil em detrimento da saúde pública), porém, já sendo eles punidos pela tipicidade do delito imputado, não poderão ser valorados negativamente contra a ré, sob pena de bis in idem. As circunstâncias do delito são prejudiciais à condenada, porquanto restou demonstrado que ela trazia droga consigo, da cidade de Santa Maria do Pará, escondida em seus seios, para vender em festas clandestinas que ocorriam nesta comarca guamaense, durante o período pandêmico (covid-19). As consequências do crime não extrapolam o tipo penal. Por fim, pela natureza da infração não há uma vítima direta. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, sendo que a cada circunstância desfavorável afasta-se mais a pena do quantum mínimo cominado, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão, a qual torno definitiva diante a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumentos e de diminuição. Por sua vez, à vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa (a qual deve guardar exata simetria com àquela) no pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa, arbitrando o valor de cada dia-multa em1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do(s) fato(s) delituoso(s). Portanto, fica a ré GECILÉIA SOARES DOS SANTOS, popularmente conhecida como "KATRINA" e/ou "BABY", definitivamente condenada à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa, mantendo-se o valor do dia-multa nos termos suprafixados, entendendo que tais penas são necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime. Por sua vez, o acórdão recorrido, no que importa ao caso, está assim fundamentado (fls. 625-626): Na hipótese, observou-se que o decisum foi corretamente fundamentado para o crime da apelante, com base no Princípio do Livre Convencimento Motivado, tendo as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, sido avaliadas e corretamente justificadas, porém, calculada equivocadamente, em prejuízo da recorrente. Com efeito, tendo em vista que o STJ, em atenção ao princípio da proporcionalidade, vem entendendo que cada vetor do artigo 59 do CP precisa ser valorado na proporção de 1/6 (um sexto), deve ser recalculada, portanto, a dosimetria da pena em sua primeira fase. Assim, tendo sido valoradas e corretamente fundamentadas desfavoravelmente 05 (cinco)circunstâncias judiciais, (natureza da droga, culpabilidade, personalidade, conduta social e circunstâncias do crime), sendo esta agora calculada na proporção correta, a pena base ficará, portanto, redefinida em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias multa. A pena intermediária se mantém neste patamar, ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Sendo também mantida na terceira fase a pena definitiva em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias multa, não se aplicando a causa especial de diminuição, discorrendo sobre o aludido pedido mais a frente, mantendo-se, por fim, a sentença em seus demais termos, DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO, DO §4º DO ARTIGO 33, DA LEI Nº11.343/06 BEM COMO DA MUDANÇA DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. A defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição do §4º do artigo 33, da Lei11.343/06 além da mudança de regime de cumprimento da pena para o regime menos gravoso. Referidos pleitos não merecem guarida. Através das provas acostadas nos autos, restou demonstrado que a apelante se dedicava a atividade criminosa de traficância de drogas, considerando, desta forma, a natureza das drogas apreendidas (cocaína e maconha). Outrossim, constata-se pela certidão de antecedentes criminais da apelante, acostada aos autos, que ela responde a outros processos por crimes da mesma natureza, afastando-se, assim, a aplicação da referida causa de diminuição. Por oportuno, o pedido de mudança de regime não encontra respaldo jurídico, tendo a pena definitiva da apelante ter ficado acima de 08 (oito) anos, devendo a decisão ser mantida em seus termos. Ante o exposto, conheço o recurso e concedo parcial provimento apenas para alterar o cálculo da pena imposta, na proporção de 1/6 (um sexto), restando assim a pena definitiva da recorrente em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 915 (novecentos e quinze) dias multa, mantendo-se inalterada a sentença em seus demais termos. Como cediço, "A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp n. 1.672.105/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1º/9/2020). Cumpre consignar, ainda, que "A circunstância judicial da conduta social retrata o papel na comunidade, inserida no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo idôneo supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do réu" (AgRg no AREsp n. 1.218.592/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 7/3/2018). No caso dos autos, mostra-se idônea a fundamentação utilizada pois, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, constatou-se a negligência da recorrente ao dever de cuidado e proteção com os 2 filhos menores, pois sequer buscou obter o auxílio "bolsa família" para ajudar nas despesas da família. Conforme jurisprudência desta eg. Corte, "Para os fins do art. 59 do CP, a personalidade do agente refere-se a seu perfil subjetivo - aspectos morais e psicológicos -, cuja análise permite ao julgador aferir, com base no livre convencimento motivado e independentemente de perícia, a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, considerando os elementos probatórios dos autos que permitam inferir o desvio de personalidade" (AgRg no REsp n. 1.897.252/RN, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 14/12/2021). Cabível assim a valoração negativa no presente caso, presente fundamentação demonstrando que a acusada é pessoa dissimulada, "sobretudo pela forma desprovida de verdade como tentou, inicialmente, subsumir a sua conduta ao delito do art. 28 da Lei de Drogas, no afã de afastar a imputação criminosa de tráfico de entorpecentes a si atribuída, postura esta adotada na contramão do princípio da verdade real". Outrossim, "Acerca da culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito" (AgRg no AREsp n. 2.209.206/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). Assim, há fundamentação suficiente para se valorar negativamente a culpabilidade do agente quando se constata a reprovação social da conduta sob a perspectiva de sua renitência em desobedecer a ordem jurídica pois constatada a prisão em flagrante delito em duas outras oportunidades além desta, por crime da mesma natureza. Por sua vez, "As circunstâncias do crime tratam da avaliação dos elementos não definidos na lei penal, mas que ajudam a delinear as singularidades do fato. Neste conjunto, incluem-se o modus operandi e o estado de ânimo do agente, a duração dos eventos criminosos, dentre outros fatores" (AgRg no AREsp n. 2.206.032/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023). Desse modo, mostra-se cabível a valoração quando posta fundamentação demonstrando que a recorrente trazia droga consigo, de outra cidade, escondida em seus seios, objetivando vendê-las em festa clandestinas que ocorriam na comarca, durante o período de pandemia de Covid-19. Em relação à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que a recorrente se dedicava a atividade criminosa de traficância de drogas, considerando a natureza das drogas apreendidas, bem como o fato de que a recorrente responde a outros processos por crimes da mesma natureza. Não obstante a conclusão acima, cumpre consignar que a natureza das drogas já foi valorada para aumentar a pena-base, razão pela qual se faz impossível sua utilização também para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de "bis in idem". Cumpre ressaltar que "A jurisprudência desta Corte Superior também determina que, necessariamente, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas devem ser usadas na primeira fase da dosimetria da pena, e configura bis in idem punitivo o uso desse argumento na primeira e terceira fases da fixação da pena. O que, recentemente, a Terceira Seção do STJ passou a entender é a possibilidade de a quantidade e a natureza das drogas - quando relevantes - serem usadas para modular a fração da redução da pena, mas não afastá-la totalmente" (AgRg no AREsp n. 2.407.117/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024). Ademais, esta Corte ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.139, posicionou-se no seguinte sentido: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022). Em reforço: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE. APLICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. NÃO ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021). 2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 882.288/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 20/05/2024, DJe de 23/05/2024). Desde modo, como bem dispôs o Ministério Público Federal, deve ser afastado o entendimento de que a agravante se dedica à atividade criminosa, aplicando-se a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consta dos autos que somente foi apreendida "36,299g (trinta e seis gramas e duzentos e noventa e nove miligramas) e 2,237g (dois gramas e duzentos e trinta e sete miligramas) para o grupo das Canabinóides, característico do vegetal Cannabis sativa L, conhecido vulgarmente como MACONHA, bem como 0,687g (seiscentos e oitenta e sete miligramas) para substância pulverulenta de cor branca, pertencente ao grupo químico Benziolmtilecgonina, princípio ativo da COCAÍNA" (sentença fl. 436). Por esta razão, em face da pequena quantidade de droga apreendida, deve incidir a fração máxima de 2/3. Passo pois à análise da dosimetria da pena. Nas duas primeiras fases da dosimetria, a pena restou fixada em 9 anos e 2 meses de reclusão, além de 915 dias-multa. Na terceira fase, cabível a redução na fração de 2/3 pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, pelo que resulta a pena em 3 anos e 20 dias de reclusão e 305 dias-multa. Em assim sendo, presente circunstâncias judiciais desfavoráveis, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, e 59, do CP, cabível se faz, no caso, por expressa previsão legal, a fixação de regime inicial semiaberto. Mantidos os demais termos da condenação. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial apenas para reduzir as penas da recorrente para 3 anos e 20 dias de reclusão e 305 dias-multa, fixando-se o regime inicial semiaberto. Publique-se. Intimem-se. EMENTA