REsp 1960842 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁcom fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg.Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,assim ementado (fl. 609): "RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA - AFASTAMENTO DA PRIVILEGIADORA - INADMISSIBILIDADE - PENA DE MULTA - AJUSTE COGENTE - MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO - ADEQUAÇÃO, DE OFÍCIO - SENTENÇA ALTERADA - RECURSO NÃO PROVIDO. A ausência de elementos contundentes do vínculo associativo estável e permanente para a prática do injusto de narcotráfico impede a reprovação dos denunciados nas sanções do art. 35 da Lei de Drogas. A quantidade exorbitante de entorpecente, por si só, não é suficiente para afastar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos ,quando o autor for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não haja evidências de que se dedique à atividade delituosa ou integre organização criminosa. A pena de multa que não guarda proporcionalidade com a medida corporal imposta deverá ser ajustada. As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no roltaxativo do art. 319 do Código de Processo Penal. Apelação conhecida e não provida, com adequação, de ofício, das penas de multa e das medidas cautelares impostas aos condenados." Opostos embargos de declaração de forma reiterada (fls. 638 - 647 e 680 - 685), estesforam rejeitados (fls. 657 - 66 e 391 - 703). Nas razões do recurso especial, a acusaçãosustenta violação ao art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o Tribunal a quo, no voto vencedor,manteve a aplicação da causa de diminuição de pena sob o fundamento de que "i)"a quantidade elevada de droga e o concurso de crimes não são suficientes para confirmar a adesão estável e permanente dos apenados a grupo oudedicação à atividade criminosa." (mov. 10.1 - ED 1); ii) "temos apenas dois réus primários, sem processo em andamento, os quais não se tem notícia de serem conhecidos no meio criminoso, que foram apreendidos com uma tonelada de droga e um carro receptado."(fl. 748). Alega que o entendimento adotado no v. acórdão de origem vai deencontro àquele adotado pordesta Egrégia Corte Superior de Justiça no sentido de que "a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas" (fl. 748). Aduz, ainda, "o âmbito de aplicação do § 4º do artigo 33 da lei nº 11.343/06 deve ser limitado ao pequeno ou ocasional traficante, e não ao agente que presta o serviço de transporte de exorbitante quantidade de droga. Portanto, quando o agente, embora primário e de bons antecedentes, dedica-se a atividades criminosas - o que pode ser constatado a partir da grande quantidade de entorpecentes transportada -, não fará jus à causa especial de redução de pena"(fl. 749). Assevera, ainda, que "in casu, a aplicação da referida minorante a agentes condenados pelo tráfico de 1.360 kg (uma tonelada e trezentos esessenta quilos) de substâncias entorpecentes é absolutamente incompatível com o propósito do §4º supramencionado. Exatamente porque aquele que adere subjetivamente à conduta de transportar ou guardar mais de uma tonelada de droga, ainda que desconheça pessoalmente o sujeito que o contrata, desempenha atividade essencial ao tráfico de drogas, integrando, assim, ainda que ocasionalmente, organização criminosa"(fl. 749). Pugna pelo provimento do recurso especial parareconhecer"que o acórdão prolatado pela d. 5ª Câmara Criminal do e. TJPR acabou por violar o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, de modo que seja afastada a incidência a causa especial de diminuição depena do referido dispositivo legal". (fl. 755) Apresentadas as contrarrazões (fls. 766 - 778), o recurso foi admitido na origem e os autos ascenderam a esta eg. Corte de Justiça. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimentodo recurso especial (fls. 447-449). É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. Consta dos autos que os recorrentes foramabsolvidos pela imputação do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e condenadospela prática dodelitos previstos nos artigos180, caput, do Código Penal, e artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com incidência da causa de redução prevista no § 4º, c/c os artigos 29 e 69 (concurso material) do Código Penal, às penas de 5(cinco)anos e 2(dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 427(quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, respectivamente. Em segunda instância, o eg. Tribunala quo, por maioria, negou provimento ao apelo da acusação, com adequação, de ofício, das penas de multa e das medidas cautelares impostas aos condenados. Sobreveio o presente recurso especial, no qual, consoante relatado, pretende-se o afastamento da benesse do tráfico privilegiado. No que tange à dosimetria da pena, o v. acórdão impugnado, voto do revisor que ficou como vencedor, está fundamentado nos seguintes termos (fls. 616-617): "O representante ministerial clama pelo afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a qual, para ambos os condenados, foi concedida no patamar de 1/6(um sexto) (mov. 184.1 - AP): (..) Para tanto, a ilustre Promotora de Justiça argumenta ser a grande quantidade de droga apreendida e a gravidade concreta da infração indicadores da dedicação dos condenados àtraficância e a integração em organização criminosa. Contudo, assim como não foram suficientes para justificar a condenação pela associação para o tráfico, o expressivo volume de narcótico e o fato de os agentes terem supostamente utilizado veículo furtado na empreitada delitiva não trazem a certeza necessária sobre sua integração em agrupamento ilegal, tampouco sobre sua reiteração em crimes desta espécie. Embora seja possível cogitar tais hipóteses, nenhuma prova foi juntada nesse sentido, sendo plenamente possível que a guarda e manutenção do tóxico em depósito tenha se dado de forma isolada. (..) Portanto, concluo que a grande quantidade de droga não é razão suficiente para confirmar a adesão estável e permanente dos apenados a grupo criminoso ou dedicação àatividade criminosa, não passando as alegações ministeriais de mera suposição. Assim, como os apelados preenchem todos os requisitos exigidos pela norma, mantenho diante do o privilégio descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), expressivo volume de psicoativo apreendido." Da análise dos fundamentos que dão suporte ao v. acórdão objurgado, observo que o eg. Tribunal a quo admitiu a aplicação da minorante. Esta Corte vem decidindo que a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa -, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. Com efeito, o art. 42, da Lei 11.343/06, determina que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, haja vista que, no tráfico de entorpecentes, tais fatores são relevantes, tendo a finalidade de conferir isonomia aos infratores, dando tratamentos desiguais para os que são diferentes. Vale ressaltar que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos, por si só, não são suficientes para configurar a habitualidade delitiva e afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo necessário apontar fatos e dados concretos a comprovar a dedicação do recorrido à atividades criminosas. Ou seja, a natureza e quantidade de droga apreendida deve estar aliada a outros elementos que indiquem, de forma segura, que o condenado se dedica às atividades criminosas. Na hipótese, conquanto expressiva a quantidade de drogas, tenho que a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidadeautoriza a aplicação do redutor, conforme previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Colaciono precedentes desta Corte que corroboram a tese ora aventada, verbis "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PENA, REGIME E SUBSTITUIÇÃO. SUFICIÊNCIA PARA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DO DELITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No caso em concreto, a primariedade dos recorridos, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou integrem organização criminosa, sobretudo a quantidade de drogas apreendidas - 21 buchas de "maconha" e 27 pedras de "crack" -, não justificam o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado. 2. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, verificadas as condições favoráveis dos agentes, o regime aberto é o adequado à prevenção e a reparação do delito. Pelas mesmas razões acima alinhavadas, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1205857/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 20/06/2018). "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A quantidade de drogas apreendidas não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que o réu se dedica à atividade criminosa. 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1697529/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 11/10/2018). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções."(AgRg no AREsp 1763548/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 26/02/2021). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO COM A APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. VIABILIDADE. PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ATENDIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO EM LEI. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - O único fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que o paciente se dedicava à prática de atividade criminosa, em virtude de ele haver sido detido após perseguição policial, ao ser visto com um grupo em uma boca de fumo, na posse de uma sacola com drogas, ocasião em que houve troca de tiros entre alguns elementos e a polícia (e-STJ, fl. 57), sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa, mormente considerando-se que com o paciente não foi apreendida nenhuma arma. - Nova dosimetria da pena realizada, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3, em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 182,30 gramas de maconha (e-STJ, fl. 50), ficando as reprimendas definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. - Tendo em vista o montante da nova pena imposta - 1 ano e 8 meses de reclusão -, a primariedade do paciente e o fato de não haverem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que sua pena-base foi estabelecida no piso legal, foi-lhe conferido o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Pelos mesmos motivos, foi determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, a critério do Juízo das Execuções Penais. Precedentes. - Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 641.059/RJ, Quinta Turma, Rel. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2021, grifei) Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial. EMENTA PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO MINISTERIAL PELO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.