HC 917648 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de JOAO VITOR FRANCISCO DOS SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação n. 0002617-80.2023.8.26.0533. Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multas, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). A apelação manejada pela defesa foi desprovida por aresto assim ementado: "RECURSO DE APELAÇÃO- TRÁFICO DE DROGAS - INSURGÊNCIA QUANTO À DOSIMETRIA IMPOSTA - DIMINUIÇÃO DA PENA BASE -APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 - FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO - AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DEMONSTRADAS -NOTÍCIA NOS AUTOS DO ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM O SUBMUNDO DO CRIME - PENA E REGIME ADEQUADAMENTE FIXADOS - APELO IMPROVIDO." (fl. 240) A defesa requer o reconhecimento da nulidade do flagrante, a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como da prisão domiciliar. O Ministério Público Federal - MPF pugnou pelo não conhecimento do writ, em parecer de fls. 260/262. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Da atenta leitura do acórdão impugnado verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre a nulidade do flagrante e a cerca da prisão domiciliar. Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento dessas questões, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria. III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise. IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário. V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes. 2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022). 3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.) De outra parte, confira-se o que a instância ordinária assentou em relação à inaplicabilidade do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: " .. Apesar de ser primário e de bons antecedentes, noto que o acusado acabou de completar a maioridade, e quando adolescente, teve diversas passagens na Vara da Infância e Juventude, conforme se observa às fls. 40, todas por envolvimento no crime de tráfico de drogas, após consulta ao SAJE. O primeiro envolvimento no ano de 2020, e o último no ano de 2023, a revelar que vinha se dedicando ao comércio deletério há mais de três anos e de forma ininterrupta, e ao atingir a maioridade, continuou na mesma prática, tanto que foi preso logo após completar dezoito anos, o que revela sua dedicação às atividades criminosas .. ." (fls. 217/218) "Na fase derradeira, sem causas de aumento ou diminuição. No mais, não era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista haver notícias nos autos de que o apelante se dedicava às atividades criminosas. Com efeito, a sentença encontra-se muito bem fundamentada nesse aspecto (fls.201), não comportando reparos." (fls. 241/242) Por sua vez, a Terceira Seção decidiu "no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EDcl nos EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 30/11/2021). No caso, verifica-se a impossibilidade de aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a existência de diversos atos infracionais praticados pelo paciente em datas recentes e indicativos da dedicação do paciente à atividade criminosa. A corroborar esse posicionamento: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MODUS OPERANDI. CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INÚMEROS REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA FIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA INSUFICIENTE PARA CONDUZIR O RESGATE PARA O MODO FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem, o modus operandi do crime consignando que, "embora envolvimento anterior com o tráfico (fls. 28/33), o acusado é tecnicamente primário, porém ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelo apelante não eram as de um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, a ele foi confiada venda de carga de entorpecentes, o que demonstra não ser um novato na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício." Ademais, a sentença condenatória asseverou que "o réu ostenta inúmeras passagens pela vara da infância e juventude pela prática de atos infracionais, o que também evidencia que é voltado à prática de ilícitos, o que leva ao afastamento do privilégio" (fl. 55). Portanto, a manifestação de piso se encontra na esteira do entendimento exarado no bojo do EREsp n. 1.916.596/SP, julgado pela Terceira Seção em 8/9/2021, orientação que permite a utilização de atos infracionais pretéritos para afastar a referida causa de diminuição de pena. III - Nesse contexto, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. IV - In casu, a pena-mínima fora fixada no mínimo penal. Além disso, embora sejam elementos preponderantes na fixação do modo inicial de resgate de pena - art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, a quantidade e a natureza da droga - 2,12 g de cocaína- não se mostram, na hipótese em análise, suficientes para conduzir o resgate da reprimenda no modo inicial fechado. Anoto que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. Desta feita, deve ser estipulado ao paciente o modo inicial semiaberto. Agravo regimental parcialmente provido, a fim de fixar o modo inicial semiaberto ao paciente. (AgRg no HC n. 893.408/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA