AREsp 2601382 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ANA AMELIA TAVARES BARREIROS contra a decisão da Presidência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial. Consta dos autos que a agravante foi denunciada como incursa no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, pois, no dia 26.08.2017, foi surpreendida em posse de 8 porções de maconha, com peso total de 35g e R$110,00 em espécie. O Juízo de primeiro grau a absolveu, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso da acusação para condenar a agravante pelo delito de tráfico de drogas, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Inconformada, a defesa interpôs recurso especial, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da CF, alegando violação ao artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e artigos 28 e 33 da Lei n. 11.343/06. Requer a absolvição ou desclassificação para as condutas do artigo 28 ou 33, § 3º, da Lei de Drogas. Entendeu o Tribunal a quo que o conhecimento do recurso especial esbarraria no óbice das Súmulas n. 7 do STJ (fls. 469/470). Em face dessa decisão, a agravante interpôs o presente agravo. O Ministério Público Federal se manifestou pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial. É o relatório. DECIDO. O presente agravo impugna especificamente a fundamentação da decisão agravada, não necessitando de reexame de provas, de modo que, estando satisfeitos os demais requisitos, merece ser conhecido, a fim de permitir a análise do recurso especial. A controvérsia posta em julgamento é se a conduta pela qual agravante foi condenada é realmente típica de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) ou se amolda-se ao crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Antes de adentrar na discussão posta, esclareço que ela não implica revolvimento fático-probatório, pois não se está a discutir aqui se o fato histórico narrado na denúncia e pelo qual a agravante foi condenada existiu ou não. Vale dizer, a pergunta colocada não é se a agravante estava ou não em posse da droga ou se as substâncias foram ou não encontradas em sua residência (essas, sim, discussões que demandariam nova avaliação das provas produzidas nos autos). A pergunta colocada é se o fato narrado na denúncia, que incontestavelmente aconteceu, se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas ou, na realidade, se amolda ao tipo penal da posse para consumo próprio, o que exige somente o necessário esforço interpretativo da norma penal e o juízo de subsunção dessa norma a tais fatos, já provados. Essa Corte já entendeu pela possibilidade de analisar a desclassificação quando o caso exigia somente a "revaloração de fatos incontroversos", como é a hipótese em questão. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976). 2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância. 3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 19/2/2024). Passo à análise da controvérsia. Da leitura dos tipos penais em questão, é possível observar que ambos criminalizam as condutas de "ter em depósito e trazer consigo" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A diferença entre elas está na destinação que o portador da droga pretende conferir a ela. Isso porque o tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 criminaliza tais condutas quando o indivíduo tiver por objetivo o "consumo pessoal". Já o art. 33 da mesma Lei não exige especial destinação. O § 2º do art. 28 ainda apresenta os parâmetros para se definir se a destinação da droga era para consumo próprio ou não, que são: (i) natureza da droga; (ii) quantidade da substância; (iii) local e as condições em que se desenvolveu a ação; (iv) as circunstâncias sociais e pessoais e (v) conduta e antecedentes. Nesse sentido, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal houve por bem firmar a seguinte tese: "Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito" (Tema 506). No presente feito, a condenação restou calcada nos seguintes elementos: "Segundo restou comprovado, em 26 de agosto de 2017, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram a acusada conduzindo sua bicicleta, em alta velocidade, o que motivou sua abordagem. Realizada a revista pessoal, encontraram, no bolso de seu casaco, 08 porções de maconha, com peso aproximado de 35 gramas, além de R$ 110,00 reais em espécie. Questionada a respeito do encontro dos entorpecentes, a acusada alegou que iria a uma festa e dividiria os tóxicos com amigos, que estavam em um quiosque entre os canais 04 e 05. Ocorre que os policiais solicitaram o telefone celular da ora apelada Ana Amélia para verificar o número de EMEI, momento em que visualizaram no visor da tela do aparelho celular conversas relacionadas ao comércio de drogas, inclusive indicando o lugar para onde pretendia ir antes de ser abordada. A materialidade delitiva restou perfeitamente demonstrada pelos autos de constatação (fls. 09); de exibição e apreensão (fls. 10/11); bem como pelo laudo com exame químicotoxicológico de fls. 57/59 que comprovou a natureza da substância estupefaciente. Perante a autoridade policial, a então indiciada optou por permanecer em silêncio (fls. 13). Posteriormente, ao ser ouvida em Juízo sob o crivo do contraditório, a ora apelada admitiu que trazia consigo as porções de entorpecente, mas disse que as consumiria junto com seus amigos, que a aguardavam em um quiosque entre os canais 04 e 05 da praia (fls. 333/334). Sua versão restou, todavia, isolada no conjunto probatório dos autos. O restante da prova oral colhida na instrução criminal (fls. 06, 07, 10/11, 282/284 e arquivos digitais), mostrou-se apto não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo da agente e sua vinculação à autoria delitiva. Conforme constou da sentença (fls. 373/374): Rudney Carvalho e Thiago Gonzaga, policiais militares responsáveis pela detenção da ré, em testemunhos harmônicos e complementares, elataram que, na data dos fatos, durante serviço de patrulhamento, estranharam o comportamento da acusada que pedalava uma bicicleta em via pública. Ao notar a presença da viatura, ela "deu uma esticada", ou seja, pedalou com mais rapidez, aparentemente para evitar uma abordagem. Eles a interceptaram. Constataram que ela trazia o tóxico acima descrito. Ela também portava um telefone celular. Eles lhe solicitaram que desbloqueasse a tela do aparelho. Assim que foi feito o desbloqueio, surgiram mensagens que pareciam ter relação com a compra e venda de drogas. Com efeito, em que pese as mensagens vistas pelos policiais não terem sido recuperadas pela perícia (fls. 84/87), não se pode desprezar o fato de que eles efetivamente visualizaram na tela do aparelho de telefonia celular da ora apelada sua comunicação com terceiros, indicando a prática do comércio espúrio de tóxicos. Como destacou o Parquet em sede de apelação (fls. 385): A despeito de a perícia no celular não ter logrado êxito em extrair as mensagens do aplicativo WhatsApp, por ausência de recursos técnicos suficientes para tanto, é certo que os testemunhos dos servidores merecem crédito, sendo que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida nem suspeita, inclusive, porque os policiais não conheciam a acusada e, portanto, não teriam motivo para prejudicá-la injustamente, bem como porque não há indícios de que os policiais busquem uma condenação injusta ou que pretendam exclusivamente ratificar seu trabalho. Pondere-se, ademais, que ANA AMÉLIA, que permaneceu em silêncio na fase policial e em juízo apresentou sua versão negando o tráfico de drogas, admitiu que em seu celular existiam mensagens relacionadas às drogas e em nenhum momento se queixou de injusta perseguição policial. Assim, embora tenha permanecido em silêncio em solo policial e apresentado versão exculpatória em Juízo, não há dúvida de que a acusada trazia a droga aprendida consigo, quando da abordagem policial, assim como não há motivos para se desacreditar a versão dos policiais que relataram que havia mensagens sobre o comércio da droga no celular da acusada (grifos nossos). No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. (..) É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à configuração do crime. Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a terceiros. A participação da apelante é realmente corroborada pelas circunstâncias que cercaram tanto sua prisão como a apreensão do entorpecente, e que restaram pormenorizadas na prova oral. Não há como, portanto, desvinculá-la da autoria dos fatos." Da análise do trecho retro, verifica-se que os depoimentos dos policiais são os únicos elementos de prova utilizado pelo Tribunal de origem, para se chegar à conclusão de que a versão da agravante, no sentido de que o entorpecente apreendido seria dividido com amigos para uso conjunto, estaria isolada nos autos. Todavia, referido elemento de prova se mostra frágil, uma vez que realizado no calor da abordagem, de forma superficial, inexistindo nos autos o teor das mensagens ou perícia técnica, por ausência de recursos técnicos suficientes para tanto. Com efeito, não se está a descredibilizar o depoimento dos policiais, que de fato possui fé pública e deve ser levado em consideração. Mas, sim, a destacar a impossibilidade de se constatar se foi feita uma interpretação correta do teor das mensagens lidas pelos policiais, com absoluta certeza, no sentido de se elas efetivamente se referiam à venda da maconha, ou aos acertos do grupo que a ré teria se reunido para compra e uso compartilhado, conforme bem pontuado pelo Juízo a quo. Desta forma, diante da incerteza quanto à correta interpretação e teor das mensagens trocadas pela agravante, bem como da ausência de citação de outras provas robustas no acórdão recorrido, que de fato sustentem uma condenação por tráfico de drogas a mais de 5 anos de reclusão em regime fechado, pela apreensão de 35g de maconha, em observância ao princípio in dubio pro reo a conduta deve ser desclassificada para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022) Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para desclassificar a conduta da agravante para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e determinar que as sanções administrativas previstas na Lei Antidrogas lhe sejam aplicadas pelo juízo de origem. Publique-se. Intimem -se. EMENTA