HC 1089853 - DECISAO

DECISÃO ISMAEL FELIX SILVA SANTOS alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0000.25.237991-2/001. A defesa sustenta que a condenação carece de prova robusta da mercancia, baseada apenas em depoimentos policiais e inferências. Afirma que não houve flagrante de venda, negociação ou entrega de drogas. Aduz, ainda, que a frase atribuída ao paciente é ambígua e que o fato de o imóvel ser conhecido como ponto de tráfico não substitui prova concreta da traficância. Requer a absolvição do acusado. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 144-151). Decido. O Tribunal de origem entendeu pela condenação do acusado pelos seguintes fundamento (fls. 21-25): Consoante se infere dos autos, na data dos fatos, Policiais Militares receberam informações no sentido de que determinado casal estaria realizando o tráfico de drogas no Bairro Chiquinho Guimarães. Os agentes foram até o local e se depararam com o Acusado e com sua companheira. Ambos foram abordados e liberados, pois na oportunidade nada de ilícito foi encontrado em sua posse. Dando continuidade às diligências, os militares perpetraram buscas em um barracão localizado nas imediações, logrando êxito em arrecadar certa quantidade de crack, embalada e pronta para comercialização. Certos de que o proprietário do material voltaria para recolhê-lo, os castrenses aguardaram no imóvel por cerca de 30 (trinta) minutos, ocasião em que o Apelado adentrou no local junto de sua companheira e recolheu os entorpecentes, colocando-os no bolso, sendo imediatamente abordado e preso em flagrante. Da leitura dos relatos acima verifico que os policiais descreveram de forma coesa e harmônica as diligências realizadas no dia dos fatos. Os militares foram uníssonos em relatar que o Réu e sua companheira, indivíduos já conhecidos no meio policial, foram as duas únicas pessoas a adentrar no imóvel, sendo que o Acusado coletou as drogas que estavam no local antes de ser abordado. Não bastasse, o Sargento Leonardo afirmou categoricamente ter ouvido o Apelado, momentos antes de adentrar no imóvel para recolher os entorpecentes, proferir os seguintes dizeres: "vamos logo, se perder vamos ter que pagar", indicando seu inequívoco envolvimento com as substâncias proscritas. Os depoimentos dos policiais, confirmados em juízo sob o crivo do contraditório, devem ser considerados aptos para embasar o decreto condenatório quando, além de coerentes, não apresentam nenhum indício que possa afastar a sua credibilidade. .. Cumpre destacar, ademais, que no caso concreto há uma particularidade que não deve ser desconsiderada. A diligência policial foi desencadeada após o recebimento da informação anônima dando conta do tráfico de drogas no local por um casal. O fato de o Acusado, individuo conhecido do meio policial, ter sido flagrado recolhendo os entorpecentes no imóvel junto com sua companheira, confirmou as suspeitas de que ele tem, de fato, envolvimento com a mercancia de substâncias ilícitas. A alegação de que o Apelado compareceu ao local para buscar certo material em troca de duas pedras de crack, além de não comprovada, não se revela crível. Assim, pelas circunstâncias da apreensão e pelas provas coligidas aos autos, não há dúvidas de que as drogas encontradas no imóvel pertenciam ao Apelado e se destinavam à venda, até mesmo porque sua quantidade (35 pedras de crack) não se revela compatível com o consumo pessoal. Não restou produzido qualquer meio de prova capaz de elidir os esclarecimentos prestados pelos agentes públicos. Em outras palavras, não há qualquer elemento nos autos hábil a desabonar as palavras dos policiais militares ou, ainda, qualquer indício quanto à intenção destes em prejudicar o Apelado. Nesse panorama, não restam dúvidas de que a conduta do acusado, consistente em "ter em depósito" ou "guardar" substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, se enquadra aos termos do art. 33, caput, da Lei n.11.343/06 e viabiliza a condenação. Evidente a conclusão da Corte estadual de que há provas suficientes da materialidade e da autoria do delito para sustentar sua condenação em razão da apreensão de 9,39 g de crack em poder do acusado. Com isso, torna-se inviável se falar em absolvição do acusado por insuficiência probatória, sobretudo porque no processo penal vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, contanto que o faça fundamentadamente, como verificado na hipótese. Contudo, chama particular atenção deste julgador o fato de o recorrente haver sido condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, por tráfico de drogas, a despeito da reduzida quantidade de drogas apreendidas (frise-se: 9,39 g de crack). Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. Na espécie, contudo, entendo que as instâncias ordinárias não apontaram elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, senão vejamos. Não desconheço que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, basta a prática de uma das dezoito condutas relacionadas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar -, sem nenhuma exigência de que a droga seja, efetivamente, colocada em circulação ou de que haja a destinação comercial da substância, tanto que o próprio tipo prevê a possibilidade de o delito se perfectibilizar ainda que a droga seja entregue a consumo ou fornecida gratuitamente. Esclareço, ainda, que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. No caso, entretanto, a instância ordinária concluiu pela condenação do paciente em relação à prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento, basicamente, na palavra dos policiais que afirmaram haver o paciente ingressado no barracão e recolhido o entorpecente ali depositado. No entanto, não há notícias acerca de maiores averiguações acerca do tráfico e em nenhum momento, o réu foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros, ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância e as circunstâncias da prisão mencionadas pelo Tribunal não conduzem à certeza da traficância. Além disso, confissão informal, isoladamente, não pode servir de arrimo à condenação, sendo certo que este Superior Tribunal inclusive assim já se manifestou: "A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito" (HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003). Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio. No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado, evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque o ora recorrente não foi flagrado comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação. Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas. À vista do exposto, concedo a ordem, para desclassificar a conduta imputada ao paciente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA