HC 1028358 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MATEUS DIAS DA CUNHA contra julgado da 2ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5004351-97.2019.8.21.0035/RS) Depreende-se do feito que o paciente foi condenado em primeiro grau, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 16 da Lei n. 10.826/2003, cumulados com o art. 65, inciso I, do Código Penal, à pena de 04 anos e 08 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, combinada com 177 dias-multa (e-STJ fl. 3). A Corte de origem, por sua vez, afastou a minorante do tráfico privilegiado concedida em favor do paciente, reconheceu o concurso formal entre as condutas descritas no 3º e 4º fatos da Lei n. 10.826/2003, declarou extinta a punibilidade em relação aos delitos dos arts. 12, caput (4º fato), 14, caput (2º fato), e 16, § 1º, inciso IV (3º fato), todos da Lei n. 10.826/2003, em face da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena em concreto, e redimensionou a pena ao patamar de 05 anos de reclusão, mantendo as demais disposições da sentença (e-STJ fl. 4). Daí o presente habeas corpus, no qual alega a defesa: a) Ilegalidade da busca pessoal e violação da inviolabilidade do domicílio em razão da ausência de fundada suspeita (e-STJ fls. 7/11). b) Constrangimento ilegal ante a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, por fundamentação inidônea que desconsiderou a primariedade do paciente (e-STJ fls. 12/14). c) Consequente necessidade de adequação do regime prisional estabelecido, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do Código Penal, e análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do mesmo diploma legal (e-STJ fl. 14). Requer, ao final: a) Liminarmente: reconhecimento da ilicitude da prova produzida mediante busca e apreensão, absolvendo-se o paciente, ou, alternativamente, redução da pena em patamar máximo pela forma privilegiada; e suspensão da execução da decisão combatida (e-STJ fl. 15). b) No mérito: declaração definitiva da ilicitude da prova produzida mediante a busca pessoal ilegal, absolvendo-se o paciente, ou, alternativamente, redução da pena em patamar máximo pelo reconhecimento da figura privilegiada (e-STJ fl. 15). É o relatório. Decido. Sobre as teses levantadas, assim se manifestou o Juiz singular (e-STJ fls. 397/398, 402/403): Preliminarmente, a Defesa suscitou o reconhecimento da existência de prova ilícita por abordagem sem motivo justo e por ingresso ilegal de domicílio. Quanto à primeira alegação, cumpre registrar que é cabível a realização de abordagem policial quando existentes fundadas razões relacionadas à prática de delitos. No que se refere ao ingresso de domicílio, o art. 5º, inciso XI, da CF prevê a proteção ao domicílio. Por sua vez, a inviolabilidade não se trata de um direito absoluto, sendo que, o próprio dispositivo legal, traz mitigações. Logo, configura-se possível o ingresso, durante o dia ou a noite: (i) nos casos de desastre; (ii) prestação de socorro; (iii) flagrante delito ou durante o dia por determinação judicial. Complementando a norma constitucional, o art. 240 do CPP também autoriza a busca domiciliar desde que fundadas razões a autorizem. No caso, conforme será aprofundado na análise de mérito, constato que, a princípio, a guarnição policial interpelou pessoa que, em via pública, em região urbana conhecida pelo exercício da traficância de drogas, tentou correr ao visualizar a guarnição. O indivíduo correu para a sua residência, onde, na sequência, os policias, diante da atitude suspeita, adentraram e encontraram os objetos ilícitos. Assim, não se pode alegar busca pessoal infundada ou entrada irregular na residência. Nesse cenário em que as pessoas, a princípio, foram flagradas com substâncias ilícitas, constitui dever legal do policial a observância do disposto nos arts. 244 e 301, ambos do CPP. Abordagens policiais em tais situações, aliás, longe de caracterizarem abuso policial, representam a atuação repressiva prevista constitucionalmente. .. Portanto, não restando comprovada qualquer ilegalidade, não se enquadrando o fato ao disposto no art. 5º, inciso LVI, da CF e no art. 157 do CPP, rejeito a preliminar. .. Das causas atinentes ao apenamento, reconheço o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006), uma vez que os agentes são primários, bem como não há provas de que se dediquem às atividades criminosas nem integrem organização criminosa. .. Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento da pena. Presente a minorante do art. 33, §4º, Lei n.º 11.343/2006, daí porque reduzo a reprimenda em 2/3, restando a pena definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão e 167 dias-multa. Já a Corte de origem fundamentou seu entendimento nos seguintes termos (e-STJ fls. 20/23, 30/32, 32/34, 37/38): I - Preliminar - Busca pessoal e violação de domicílio Controverteu a Defensoria Pública a validade da prova dos autos, sob o argumento de que a busca pessoal deve ser motivada em fundadas suspeitas, além do argumento de que a apreensão ocorreu com violação da regra da inviolabilidade do domicílio dos apelantes, esta prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal, ausentes, assim, em seu entendimento, as condições determinadas no artigo 244, do Código de Processo Penal. .. No caso em análise, policiais militares estavam em patrulhamento em local conhecido pela traficância quando avistaram o acusado MATEUS, em via pública, que apresentou atitude suspeita ao avistar a guarnição policial, apertando o passo. Dada a voz de abordagem, esta não foi acatada, tendo o acusado empreendido fuga para o pátio de sua residência, momento em que foi contido com o uso moderado de força. Em revista pessoal, foi localizada, em sua cintura, uma pistola 9mm, com numeração suprimida, carregada com 15 munições intactas. Nos bolsos de suas vestes, também foram localizados 10 pinos de cocaína, 10 pedras de crack, 50 porções de maconha e R$ 39,00. Na ocasião do ingresso no imóvel, identificaram a companheira do acusado, a corré DÉBORA. Durante buscas no imóvel, em uma abertura localizada em um colchão, foram encontrados um revólver .38, carregado com 05 munições intactas, 79 pedras de crack, 35 pinos de cocaína, 130 porções de maconha, uma balança de precisão, um carregador de 9mm municiado com 14 munições e três folhas de papel em que constavam informações possivelmente relacionadas ao tráfico local. Nesse contexto, diversamente do que apontou a defesa, verifica-se que os agentes possuíam fundadas razões para a realização da medida investigativa invasiva, máxime diante da dinâmica elencada acima, especialmente pela visualização prévia de atos suspeitos, prosseguida pela fuga empreendida em direção ao imóvel localizado em área conflagrada pelo tráfico de drogas, ocasião em que flagraram o corréu em poder de ilícitos, além de, na residência, ambos mantendo em depósito entorpecentes, armas e demais utensílios comuns à prática da narcotraficância. Ou seja, a totalidade destas circunstâncias evidenciaram a existência de elementos objetivos acerca da prática de crime permanente no interior do imóvel. .. Consigno, portanto, que a busca pessoal e o ingresso na residência não ocorreram de forma imotivada ou à revelia dos requisitos impostos pela Constituição Federal, sendo clara a existência de situação de flagrância para a adoção da medida investigativa invasiva, independente de eventual consentimento. Assim, rejeito a preliminar. II - Mérito a. Tráfico de drogas .. Por oportuno, tenho que as declarações dos policiais representam um elemento probatório lícito, que deve receber o valor que possa merecer dentro do contexto da prova do caso concreto e a partir do cotejo decorrente do livre convencimento e da persuasão racional conferida ao Juiz, só sendo lícito sobrestar o seu valor se existirem elementos concretos da vinculação dos agentes com uma tese acusatória espúria, o que não foi demonstrado no caso dos autos, que tampouco restou marcado por contradições. .. Contudo, a versão exculpatória apresentada pelos corréus, no sentido de que teriam sido enxertados e agredidos pelos policiais, para além do caráter teratológico, não encontra qualquer suporte no caderno probatório. No ponto, mostra-se pouco crível que os policiais dispusessem de relevante quantidade e variedade de entorpecentes, amplamente fracionados, além de armas e munições, para efetuar o alegado enxerto, merecendo destaque sequer a existência de terceiro ao momento flagrancial. Nesse contexto, resta inverossímil a tese autodefensiva, sobretudo diante da imputação de abuso de autoridade aos agentes públicos - sem evidências para tanto -, especialmente de que se utilizariam de tempo de serviço para enxertar, a pessoas incontroversamente inocentes, entorpecentes e armamentos, inexistindo, nos autos, qualquer indício de que os policiais militares envolvidos na ocorrência tenham buscado prejudicar os acusados ou forjar as circunstâncias do flagrante. .. Portanto, plenamente delimitada a autoria delitiva exclusivamente na pessoa do corréu. Noutro norte, apesar de os agentes não terem presenciado a realização de efetivos atos de venda por parte do réu, as circunstâncias da abordagem indicam, de forma incontroversa, a destinação comercial da matéria proscrita. Conforme demonstrado, o acusado trazia consigo e tinha em depósito 179 porções de maconha, 45 pinos de cocaína e 89 pedras de crack, ou seja, tripla natureza de drogas, de considerável volumetria e amplamente fracionadas. Além disso, foram apreendidos uma balança de precisão e um caderno contendo a contabilidade da prática ilícita, contexto em que se reproduz nítida situação de comércio de matéria proscrita. Ademais, em atenção ao pleito defensivo, saliento que a tese de desclassificação para uso pessoal exige coerência valorativa no contexto da discussão, não sendo compatível com a afirmação de enxerto, muito menos com a de imputação do delito a terceiro menor de idade. Ao revés, e improvadas essas hipóteses, igualmente mostra-se irrelevante o fato de se tratar o acusado de consumidor de entorpecentes, circunstância que não inviabiliza a condenação deste pelo delito de tráfico de drogas, até porque, como é sabido, nada impede que o agente usuário se transformem em traficantes justamente para sustentar o vício. Assim, não há falar em desclassificação da conduta, tampouco em insuficiência probatória, devendo ser mantida a condenação lançada na sentença recorrida. Na sequência, em atenção ao pleito apresentado pelo Ministério Público, passo a reavaliar a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado em benefício do acusado. No ponto, a benesse em comento, que autoriza ao julgador reduzir a pena na terceira fase da dosimetria, destina-se às hipóteses em que se constate ser o réu primário e de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa. .. Inicialmente, percebe-se que o acusado era absolutamente primário à época dos fatos, condição que permanece até o presente julgamento. Todavia, em atenção à tripla natureza e à volumetria significativa de drogas que portava e tinha em depósito, bem como diante dos índices robustos de comercialização, consistentes no modo de fracionamento e na apreensão de utensílios comuns à prática da narcotraficância - balança de precisão, armamento e caderno de contabilidade -, entendo que a totalidade da prova coligida aos autos demonstra, de forma incontroversa, que o corréu se dedicava à atividade delituosa, apesar da inexistência de investigação prévia nesse sentido. .. Assim, demonstrado o envolvimento reiterado do acusado com o tráfico de entorpecentes, não é plausível a versão de que possuía, de forma eventual, o volume de drogas apreendido, de tripla natureza, além dos artefatos bélicos. Deste modo, indefiro a concessão da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. b. Crimes da Lei nº 10.826/03 Desde já, ressalvo que estendo a fundamentação exposta no tópico anterior para absolver DÉBORA dos delitos invariavelmente aqui praticados, forte no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Na sequência, no que se refere à materialidade dos delitos, esta restou comprovada por meio do registro de ocorrência, laudos balísticos e do teor da prova oral colhida em juízo, conforme já delineado alhures. Quanto à autoria, os policiais destacaram que, quando da revista pessoal do acusado MATEUS, foi localizada uma pistola .9mm, municiada, e, no interior da sua residência, um revólver, calibre .38, com numeração suprimida, além de munições de mesmo calibre e outras de .9mm. Tal contexto caracteriza a prática dos delitos em questão, sendo os depoimentos dos agentes públicos uníssonos acerca da apreensão dos armamentos e aptos a ensejar a condenação dos corréus. Noutro norte, relembro que a posse/porte ilegal de arma de fogo e/ou munição é delito de mera conduta, sendo, portanto, totalmente dispensável a efetiva intenção do acusado em causar lesão ao bem jurídico, pois, como sabido, tipos penais desta espécie se consumam com a simples conduta, isto é, com o simples ato de possuir o artefato. Ademais, constitui crime de perigo abstrato, ou seja, é prescindível que a conduta do agente resulte na produção de um perigo real para o bem jurídico tutelado. Nesse sentido, o simples fato de portar/possuir ilegalmente arma de fogo, munição ou acessório, seja qual for o objetivo, justificativa ou interesse do agente, constitui ilícito penal. .. In casu, não se extrai que os artefatos bélicos estavam sendo utilizados para auxiliar ou assegurar o recorrente na prática da traficância, máxime diante de que, muito embora localizados no mesmo contexto factual que as substâncias proscritas, a multiplicidade de armas e munições referendam desígnio diverso, ou seja, não atingindo o nexo finalístico necessário à absorção do crime, conforme ilustra o seguinte precedente: .. III - Dosimetria Inicialmente, em relação ao delito de tráfico de drogas, destaco que a valoração negativa realizada em razão da natureza e quantidade da droga apreendida encontra amparo na redação do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual vai mantida a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, mantenho a pena intermediária em 05 anos de reclusão, observada a Súmula n.º 231 do STJ. Na etapa derradeira, com o afastamento da minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, torno definitiva a pena de 05 anos de reclusão, combinada com 500 dias-multa, à razão do mínimo legal. .. Remanscente a pena relativa ao tráfico de entorpecentes, a sanção final atinge o montante de 05 anos de reclusão, combinada com a pena de 500 dias-multa, à razão do mínimo legal. Por conseguinte, é impositiva a manutenção do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal. Ademais, acerca do pleito apresentado pela defesa, mostra-se necessário frisar que a pena de multa é acessória, decorrente do reconhecimento da violação à norma incriminatória, não estando a autoridade judiciária autorizada a modular sua incidência conforme a condição econômica do condenado. Inconfundíveis, nesse caso, os conceitos de multa e de encargos sucumbenciais, que possuem natureza totalmente diversa. A primeira é pena em sentido estrito, ato vinculado que não se orienta por discricionariedade; a segunda é ônus decorrente da imposição da censura pelo sucumbente, que deve, por força disso, arcar com as despesas da movimentação do aparelho estatal, salvo se não puder fazer frente a tais despesas sem o prejuízo de sua própria subsistência, como expressamente autoriza o legislador (§3º do artigo 98 do novo Código de Processo Civil). Assim, já considerada a vulnerabilidade econômica do réu quando da fixação do valor dos dias multa, não há falar em exclusão ou suspensão da sanção acessória, de imposição obrigatória na hipótese, razão pela qual indefiro o pleito de isenção. Com efeito, foi demonstrado que a atuação policial foi amparada em fundadas razões, em estrita observância ao ordenamento jurídico. Os policiais, em patrulhamento em local conhecido pela traficância, avistaram o acusado MATEUS, que apresentou atitude suspeita ao visualizar a guarnição, apertando o passo e, posteriormente, empreendendo fuga para o pátio de sua residência após a voz de abordagem. A contenção e revista pessoal de MATEUS resultaram na localização de uma pistola 9mm com numeração suprimida, carregada com 15 munições, além de 10 pinos de cocaína, 10 pedras de crack, 50 porções de maconha e R$ 39,00. Essas circunstâncias, inegavelmente, configuraram uma situação de flagrante delito, um crime de natureza permanente (tráfico de drogas), que, por si só, autoriza o ingresso domiciliar, nos termos do art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, e art. 240 do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em ilegalidade da medida. Durante as buscas no imóvel, na presença da corré, foram encontrados mais ilícitos: um revólver .38 com numeração suprimida, carregado com 05 munições, 79 pedras de crack, 35 pinos de cocaína, 130 porções de maconha, uma balança de precisão, um carregador de 9mm municiado com 14 munições e três folhas de papel com informações relacionadas ao tráfico local. A rejeição da tese defensiva de "enxerto" policial foi acertada, porquanto desprovida de qualquer suporte probatório e considerada "teratológica" diante da quantidade e variedade de entorpecentes e armamentos apreendidos. Sobre a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como visto acima, a quantidade de droga apreendida foi valorada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, o que não se admite por incorrer em odioso bis in idem, conforme remansosa jurisprudência. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/10/2018, DJe 16/10/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 582.914/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020.) Portanto, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3, nos mesmo termos da sentença condenatória. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, autoriza-se a aplicação de regime inicial mais gravoso do que comportam as balizas previstas nas alíneas do § 2º do art. 33 do CP, conforme interpretação a contrario sensu da Súmula n. 440/STJ. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. LAVAGEM DE DINHEIRO EM CONTEXTO DE QUADRILHA OU BANDO. NULIDADE. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. AUTORIZAÇÃO DEVIDA. CONHECIMENTO PELAS PARTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TIPO PENAL. ADEQUADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXCESSIVO PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO ADEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 5. Tendo em vista que a pena do agente atingiu o montante final de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses, com aumento da pena-base em 1/6, e apresentada fundamentação concreta, é de rigor a manutenção do regime inicial fechado, em interpretação contrario sensu da Súmula n. 440 desta Corte, bem como em observância aos ditames do art. 33, § 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.723.553/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULA/STJ 440. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, a Súmula 718/STF esclarece que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", enunciado que é complementado pelo da Súmula 719/STF, segundo a qual "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 3. As súmulas foram observadas pelo Tribunal a quo, porquanto o regime semiaberto foi imposto com motivação idônea, já que observado o regime legal dos § 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. In casu, as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Estatuto Repressor e, por isso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Ademais, como paciente é primário e a sanção corporal foi fixada em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses de reclusão, o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do CP. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 367.566/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.) Logo, o regime inicial aplicado é o semiaberto. O art. 44 do Código Penal prevê a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos desde que preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) Não obstante a reprimenda final do paciente seja inferior a 4 anos, revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão da presença de circunstância desfavorável, qual seja, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, o que inclusive ensejou o aumento da pena-base. Tal circunstância não indica, no caso, que a substituição seja suficiente, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal. No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL NÃO CONSIDERADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. PENA IGUAL A 8 ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO HABEAS CORPUS E, NESSA EXTENSÃO, DENEGAÇÃO DA ORDEM. .. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal. Não obstante a reprimenda final do paciente Emerson da Silva seja inferior a 4 anos, preenchendo o requisito objetivo do art. 44, I do CP, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante dos elementos concretos a figurar em demérito do paciente, a saber, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, o que, inclusive, ensejou aumento da sua pena-base. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (HC n. 389.213/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3/4/2018, DJe 9/4/2018.) Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para restabelecer a sentença condenatória quanto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado na fração de 2/3, fixando o regime semiaberto de cumprimento de pena. Publique-se. Intimem-se. EMENTA