AREsp 2614900 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto em favor de GABRIEL OLIVEIRA ZACARIAS contra decisão que inadmitiu o recurso especial. O agravante foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, c.c. 40, VI, da Lei n. 11.343/06. A Defensoria Pública interpôs recurso especial, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, alegando violação aos artigos 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal. Pleiteou a aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.473/489). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão da Presidência da Seção de Direito Criminal, inadmitiu o recurso especial, sustentando a existência de óbice processual e a incidência da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. Conforme a decisão, a pretensão do recorrente demandaria o reexame de prova, o que é vedado em recurso especial (fls.505/506). Contra essa decisão, a Defensoria Pública interpôs agravo em recurso especial, com base no art. 1.042 do Código de Processo Civil, reafirmando que a discussão seria de matéria jurídica, não havendo necessidade de reexame de provas, e buscando o conhecimento e provimento do recurso especial ( fls.514/520). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para, em seguida, conhecer e dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer o tráfico privilegiado na fração mínima, com repercussão no regime prisional. O Ministério Público Federal entendeu que a decisão que inadmitiu o recurso especial afastou-se de precedente qualificado do STJ (Tema 1154), que dispõe que a natureza e quantidade do entorpecente, por si só, não são suficientes para afastar o tráfico privilegiado (546/553). É o relatório. DECIDO. O agravo em recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade, notadamente a tempestividade e a impugnação específica dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial. Passa-se, portanto, à análise do recurso especial. O cerne do recurso especial reside na não aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), bem como na fixação do regime prisional e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A decisão de segunda instância negou o tráfico privilegiado ao recorrente sob o fundamento de que a "elevada quantidade e variedade de drogas (total de 407 porções de maconha, cocaína e "crack", pesando 387 gramas)" indicaria dedicação a atividades criminosas, e por ele não ter comprovado atividade lícita, alegando estar desempregado. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1154), estabelece que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, isoladamente, não são suficientes para embasar a conclusão de dedicação a atividades criminosas e, assim, afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. O Ministério Público Federal aponta que a decisão recorrida se afastou desse precedente qualificado. Além disso, a simples alegação de que o réu não comprovou atividade lícita não é fundamento suficiente para afastar a benesse do tráfico privilegiado, conforme precedentes do STJ. A fundamentação utilizada pela instância ordinária para afastar o tráfico privilegiado mostra-se em dissonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. A ausência de comprovação de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa, somada à sua primariedade e bons antecedentes, conforme alegado e não refutado com prova inequívoca nos autos, autoriza a aplicação do redutor. Quanto à fração de redução deve ser aplicada a fração mínima (1/6) em razão da variedade e natureza das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack, parte delas com efeito altamente deletério). No que concerne ao regime prisional e à substituição da pena, a fixação do regime inicial fechado com base na "gravidade concreta do delito" (quantidade e variedade de drogas) também vai de encontro ao entendimento do STJ, que, em consonância com o STF, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes de tráfico. A decisão deve observar os artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal. Assim, o recurso especial deve ser admitido e parcialmente provido, para que o tráfico privilegiado seja reconhecido, com a consequente readequação da pena. Efetuando o redimensionamento da pena do recorrente com o reconhecimento do tráfico privilegiado e redução na fração mínima de 1/6, a pena final passa a ser de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa. O regime inicial de cumprimento deve ser o semi aberto, na forma do artigo 32, §2, alínea "c", do CP. Pelo exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, II, alínea "c", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao agravo para conhecer do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, devendo a fração ser modulada em 1/6 (um sexto), redimensionado a pena do recorrente para 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, regime inicial de cumprimento semi-aberto. Publique-se. Intimem-se. EMENTA