HC 688640 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JONATHAN BORGES DOS SANTOScontra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região(Apelação Criminal n. 5001364-67.2020.4.04.7017/PR). Consta dos autos que o Paciente, juntamente com outros corréus, foi condenadopela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c.c. oart. 40, inciso I, ambos daLei n.11.343/2006; art. 330 do Código Penal e art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, em concurso material, à pena de 12 (doze) anos e10 (dez) meses de reclusão e 10 (dez) meses e 2 (dois) dias de detenção,em regime inicial fechado, e ao pagamento de1.377 (um mil trezentos e setenta e sete) dias-multa, porque transportava, após ter importado, "aproximadamente 267,500kg (duzentos e sessenta e sete quilos e quinhentas gramas) da substância entorpecente "maconha" (de erva Cannabis sativa Linneu)"(fl. 338), teria desobedecido à Polícia Rodoviária Federal e trafegado em velocidade incompatível com a da rodovia. A Defesa interpôs apelação, que foi parcialmente provida e, em seguida, o Tribunal a quo concedeu "Habeas Corpus, de ofício, aos réus JOSÉ RODRIGO XIMENES VIEIRA e LUCAS LIMA NASCIMENTO, a fim de reduzir oquantum de aumento da pena-base em razão da negativação da vetorial personalidade; e conceder Habeas Corpus, de ofício, a todos os réus a fim de afastar a agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, nos termos da fundamentação" (fl. 158). Nesse contexto, a pena do Paciente foi reduzida para "07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de detenção, e 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa" (fl. 155). Em seguida, osembargos de declaração doMinistério Público Federal foram acolhidos para sanar equívoco na dosimetria de José Rodrigo Ximenes Vieira e os aclaratórios deLucas LimaNascimento não foram conhecidos. Osembargos infringentes e de nulidade manejadospor Lucas LimaNascimentoforam providos e foi dado extensão aos efeitos para retificara "dosimetria em favor dos corréus MELISSA FRANZOLIN DA SILVA, JOSÉ RODRIGO XIMENES VIEIRA e JONATHAN BORGES DOS SANTOS" (fl. 309). Nestewrit, a parte Impetrante busca a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, ao argumento de que se trata de Paciente primário,com bons antecedentes, ocupação lícita, residência fixae que não se dedica a atividades criminosas. Argumenta que "os nobres julgadores deixaram de aplicar o redutor previsto em Lei, aduzindo que a quantidade de entorpecentes não permitiu a aplicação do tráfico privilegiado" (fl. 7; grifo no original). Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a imposição do regime menos gravoso, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. De início, destaco que "as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade dedecidir liminarmente, em sede dehabeas corpuse de recurso emhabeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores"(AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020; sem grifos no original). No mesmo sentido, ilustrativamente: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS.EXECUÇÃO PENAL.CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS.PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIAIN BONAM PARTEM.APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação doParquetantes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente ohabeas corpus. 2."O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta"(AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019). 3.Para conferir maior celeridade aoshabeas corpuse garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático dowritantes da ouvida do Parquetem casos de jurisprudência pacífica. Precedentes. .. 6. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.) Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração. O Tribunal de origem confirmou a autoria ereformulou a dosimetria da pena,destacandoo seguinte (fls. 93-153; sem grifos no original): "Quanto ao réu JONATHAN BORGES DOS SANTOS, segundo as provas dos autos atuou como batedor, com o objetivo de oportunizar a consecução do crime de tráfico de drogas. .. No caso dos autos, aos réus foi atribuído o transporte de 267,500kg (duzentos e sessenta e sete quilos e quinhentas gramas) da substância entorpecente conhecida como "Maconha". Ora, é mais que sabido que organizações criminosas não entregam elevada quantidade de seus produtos (equivale dizer, elevados valores) para pessoas que não sejam de sua extrema confiança, que interajam com as mesmas. De outra sorte, nenhum pequeno traficante ou traficante ocasional adquire ou transporta essa quantidade de substância entorpecente, sem que isto seja uma atividade ordinária, organizada e/ou profissional. .. Desse modo, penso que, no caso, há evidências do envolvimento dos réus com organização criminosa voltada para o tráfico internacional de entorpecentes, motivo pelo qual não incide a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Ressalto que não é meramente a quantidade da droga a afastar a aplicação da minorante, mas sim o indicativo de que o réu colaborara com associação criminosa, não havendo falar em bis in idem. .. Tráfico transnacional de drogas (art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006) Na primeira fase da dosimetria, deve ser majorada em 01 (um)ano a pena-base, por força da quantidade de droga traficada (art. 42 da Lei nº11.343/2006). Além disso, é negativa a vetorial circunstâncias do delito, resultando em mais 08 (oito) meses de acréscimo na pena-base. Mantém-se a análise feita em relação às demais circunstâncias judiciais, previstas no art. 59do Código Penal. Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Na segunda fase do cálculo da pena, fica afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, a teor da análise feita no tópico "6.4.", mantendo-se em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão apena provisória. Por fim, na terceira fase da dosimetria, mantém-se o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, assim como a aplicação da majorante de transnacionalidade (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006), na fração de 1/6. Assim, relativamente ao réu JOSÉ RODRIGO XIMENES VIEIRA, no tocante ao crime de tráfico transnacional de drogas, fixo a pena definitiva de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Proporcionalmente, fixo a pena de multa em 776 (setecentos e setenta e seis) dias-multa, ao valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (maio de 2020), atualizáveis pelo IPCA-e, conforme estipulado na sentença." Ao contrário do que alega a Defesa,a benesse preconizada no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006foi afastada pela Corte de origempela existência de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Paciente com organização criminosa, pois o Pacienteatuava como batedor no transporte transnacional de aproximadamente267,5 kg (duzentos e sessenta e sete quilos e quinhentas gramas) de maconha. Em suma, ao refutar o reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie, aJurisdição local não se limitou a referir-se à apreensão de 267,5 kg (duzentos e sessenta e sete quilos e quinhentas gramas) de maconha, mas fundou-se também em outros elementos probatórios autônomos eidôneos.Ou seja, não há ofensa às premissas fixadas pela Terceira Seção doSuperior Tribunal de Justiça no julgamento, em 09/06/2021, do REsp1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.AUMENTO JUSTIFICADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS.INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -STF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE. 5 (CINCO) CARTUCHOS DE MUNIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. MOLDURA FÁTICA A DEMONSTRAR A TIPICIDADE DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem justificou concretamente a fixação da fração utilizada na pena-base para majorá-la, destacando os maus antecedentes e a quantidade e a variedade ou natureza das substâncias apreendidas (1.085g de cocaína e 870g de maconha), em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça STJ, não havendo que se rever o quantum fixado. 2. In casu, a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem.Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art.33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo Tribunal local em razão das circunstâncias apuradas na instrução processualque incluem além da quantidade das drogas (1.085g de cocaína e 870g de maconha), anotações sobre a traficância e apreensão de munições, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa.A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. O pedido de desclassificação da conduta para a prevista no artigo 12 da lei 10.826/2003, não foi apreciado pelo Tribunal de origem, circunstância que obsta a análise da questão por esta Corte Superior, sob risco de se incorrer em indesejável supressão de instância. 5. Apesar da apreensão de apenas cinco munições na posse do réu, a sua condenação pelo outro crime (tráfico de drogas), revela a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade da conduta do delito do art. 16, caput, da Lei 10.826/2003. A particularidade do caso demonstra a efetiva lesividade desta conduta. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 628.031/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021.) No mais, sem razão a Parte Impetrante quanto ao pleito de abrandamentodo regime prisional. Isso porquea existência de circunstância judicialdesfavorável concretamente motivada (quantidadededrogas apreendidas) justifica afixação do regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3.º, doCódigo Penal, e da Súmula n. 440/STJ. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO. MANIFESTAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A importante quantidade de drogas apreendidas (1.957,8 gramas de maconha) justifica a exasperação da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Evidenciado que a confissão realizada por meio de carta não foi utilizada pelo juiz sentenciante como fundamento para a condenação, deve ser afastada a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal. 3. Ademais, a pena, na segunda fase da dosimetria, foi estabelecida em seu mínimo legal em razão do reconhecimento da menoridade relativa, de forma que o reconhecimento da confissão não teria influência no cálculo, em observância ao Enunciado n. 231 da Súmula do STJ. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. No caso em tela, o Tribunal de origem negou a aplicação do referido redutor ante a conclusão de que o recorrente se dedica à atividade ilícita, considerando não apenas a quantidade da droga, mas, também, as circunstâncias da prisão em flagrante (fuga da abordagem policial que resultou em acidente). 6. Embora o recorrente seja primário e pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a quantidade da droga apreendida justifica a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 7. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1.943.010/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021; sem grifos no original.) Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL.TRÁFICO TRASNACIONALDE DROGAS. AFASTAMENTO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.