REsp 2112137 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (fls. 658-659): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. TESE PRELIMINAR. NULIDADE DO JULGAMENTO. REFERÊNCIA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, AO DEPOIMENTO PRESTADO PELO RÉU EM DELEGACIA COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE. INOCORRÊNCIA. MERA LEITURA DE PEÇA JÁ DOCUMENTADA NOS AUTOS. INVALIDADE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DO RÉU COLHIDO DENTRO DOS DITAMES LEGAIS. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. OPÇÃO DOS JURADOS EM DELIBERAR E ACATAR A VERSÃO ACUSATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA PRÓPRIA. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. CASSAÇÃO DO VEREDICTO POPULAR. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO PROFERIDO COM AMPARO NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VEREDICTO MANTIDO. TENTATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A ESCOLHA DA FRAÇÃO. ALTERAÇÃO PARA A MÁXIMA PREVISTA. NECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - O artigo 478 do CPP veda que as partes façam referência a determinadas peças processuais como argumento de autoridade. Além de no referido rol não constar o depoimento prestado pelo réu em delegacia, a eventual leitura de tal peça, que já estava documentada nos autos, não configura, por si só, a tentativa de influência da acusação sobre os Jurados, razão pela qual não há que se falar em nulidade do julgamento. - Ademais, não se verifica qualquer irregularidade na colheita do depoimento do réu em delegacia, já durante a fase de instrução processual, sem a presença de defensor, quando tal ato ocorreu logo após o cumprimento de mandado de prisão expedido contra ele que, até então, não havia sido ouvido por estar em local incerto e não sabido, e quanto o ato é presenciado por duas testemunhas. Para que o veredicto popular seja considerado manifestamente contrário à prova dos autos, a decisão dos jurados deve ser absurda, arbitrária, escandalosa e totalmente divorciada do conjunto probatório. - A cassação da decisão popular, respaldada em uma das versões sustentadas em plenário e nos demais elementos probatórios, representa verdadeira afronta ao principio constitucional da soberania do Júri, expressamente previsto no art. 5º, XXXVIII, da CR. - Não se mostra manifestamente contrária à prova dos autos a decisão do Corpo de Jurados, que, intimamente convicto e respaldado pelo caderno probatório, afasta a tese defensiva de legítima defesa própria é opta pela versão acusatória, reconhecendo que o réu praticou o crime de tentativa de homicídio simples, descabendo-se, assim, a anulação do julgamento. - A fração de diminuição pela tentativa deve ser fixada com base no percurso percorrido pelo autor do fato e, ainda, com a necessária fundamentação, sem a qual deve ser promovida a alteração para a máxima prevista, tendo em vista a impossibilidade de complementação dos fundamentos em segunda instância, em recurso exclusivo da defesa. Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime tipificado no artigo 121, caput, c/c o artigo 14, II, do Código Penal, à pena de 4 anos de reclusão, no regime inicialmente semiaberto. Interposta apelação defensiva, foi o recurso parcialmente provido "para reduzir a pena do apelante para 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, suspendendo-a pelo prazo de 02 (dois) anos, mediante cumprimento de condições" (fl. 672). Opostos embargos de declaração pelo MPMG, foram rejeitados (fls. 690-693). Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, aponta-se violação dos arts. 14, II, e 121, caput, do Código Penal, porquanto "o tribunal de origem realizou julgamento ultra petita, uma vez que a defesa buscou nas razões recursais a modificação da fração do crime tentado de 1/3 para a metade (1/2). E o Tribunal, ao modificar a fração, aplicou em 2/3, ultrapassando os limitas do pedido, desrespeitando princípio da congruência, pois o apelo defensivo, mesmo alegando que não foi fundamentada a fração, pediu a aplicação em 1/2 (metade)" (fl. 701). Pontua que "a defesa, entendendo ser prejudicada pela suposta ausência de fundamentação da sentença, deveria ter opostos embargos contra a decisão primeva, exatamente para propiciar a integração da sentença penal condenatória, evitando-se a nulidade de algibeira. Contrariamente, a defesa somente se insurgiu na apelação, buscando a alteração da fração de redução de pena referente a tentativa diante da falta de fundamentação, consistindo em uma verdadeira "nulidade de algibeira", procedimento inadmitido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ofensa ao princípio da boa-fé ou lealdade processuais" (fl. 704). O recorrente assim resume as teses suscitadas nas razões recursais (fl. 706): 1º TESE: A decisão deve respeitar os limites do pedido da apelação, diante do princípio da congruência, sob pena de nulidade por julgamento ultrapetita, apesar da ampla devolutividade da apelação. 2º TESE: A fração aplicável pela tentativa é inversamente proporcional ao percurso do "iter criminis". A redução pela fração máxima deve ser reservada para os casos de tentativa branca ou incruenta, quando a efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado ficou distante de se aperfeiçoar. 3ª TESE: Em caso de omissão por carência de fundamentação relativa ao "quantum" de diminuição pela tentativa, a técnica processual adequada é a declaração de nulidade da decisão para que outra seja proferida sem o vício acoimado. 4º TESE: Mesmo o acórdão decidindo apelação defensiva, a reformatio in pejus impede apenas o aumento da pena, e não a fundamentação dos critérios usados pelo julgador. 5ª TESE: A insurgência da defesa somente na apelação - quando poderia ter embargado logo depois da sentença, consiste em uma verdadeira "nulidade de algibeira ", procedimento inadmitido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ofensa ao princípio da boa-fé ou lealdade processuais. Requer o provimento do recurso para que seja "declarada a nulidade do acórdão diante do desrespeito ao pedido da apelação de aplicação da fração em 1/2 (metade), determinando que outro acórdão seja proferido nos limites do pedido defensivo" ou "alternativamente, a nulidade parcial de sentença primeva, somente em relação a fundamentação da fração da tentativa, para que outra seja proferida sem o vício acoimado" (fls. 706-707). Contrarrazões apresentadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial. Da leitura do julgado vergastado, extrai-se, ao que interessa ao caso (fl. 692): Após exame cuidadoso dos pontos abordados pelo embargante, entendo que não estão presentes as hipóteses previstas no art. 619 do CPP, tendo o r. acórdão fustigado enfrentado suficientemente toda a matéria ora reiterada. No presente caso, trata-se, nítido e evidentemente, de debate que, tão somente, objetiva reanalisar os fundamentos já explicitados no acórdão proferido, no qual a Turma Julgadora entendeu por bem, de forma unânime, em alterar a fração relativa à minorante da tentativa para o maior patamar previsto (2/3), ante a ausência da devida fundamentação na sentença para a escolha da fração de 1/3 (um terço). Constou no r. aresto, ainda, que a escolha da fração no patamar máximo se deu em razão da impossibilidade de complementação dos fundamentos em segunda instância em recurso exclusivo da defesa. Pelo mesmo motivo, mostra-se descabida a declaração de nulidade parcial da sentença para que o vício seja sanado pelo magistrado a quo, como requer a Procuradoria-Geral de Justiça, sob a pena de reformatio in pejus, já que é vedado à instância revisora o acolhimento de nulidade não arguida em recurso da acusação e em prejuízo do réu, consoante o que preconiza a súmula n.º 160 do STF. Na verdade, repise-se, busca o embargante a reapreciação de matéria exaustivamente debatida e julgada no retro acordão, extensão que não possuem os embargos, inexistindo, assim, qualquer contradição ou obscuridade. Assim, não obstante o esforço ministerial em demonstrar entendimento diverso, a rejeição dos presentes embargos declaratórios, ainda que opostos para fins de prequestionamento, é medida que se impõe. Em se tratando de apelação interposta contra decisão do Tribunal do Júri, dotada de efeito devolutivo restrito, o conhecimento do recurso limita-se às questões efetivamente arguidas nas razões recursais, não sendo devolvido ao Tribunal o conhecimento amplo da matéria, a teor do disposto na Súmula n. 713/STF. Assim sendo, tendo a defesa, nas razões de apelação, se limitado a requerer a modificação da fração da majorante da tentativa de 1/3 para a 1/2 (fls. 617-620), não poderia o Tribunal estadual, de ofício, ao modificar a fração, aplicá-la no índice de 2/3, ultrapassando, assim, os limites do pedido. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. DELITO DO ART. 121, § 2.º, INCISOS II, III, IV E VI, C.C. O § 2.º-A, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DE ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. ALEGADA VIOLAÇÃO, PELA CORTE LOCAL, DO PRINCÍPIO DA DEVOLUTIVIDADE DOS RECURSOS POR TER DECIDIDO ALÉM DAS LIMITAÇÕES CONSTANTES DAS RAZÕES DA APELAÇÃO. OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 160 DA SUPREMA CORTE. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A apelação interposta contra decisão do Tribunal do Júri possui efeito devolutivo restrito e deve ser conhecida em seus estreitos limites. No caso, a Acusação limitou-se a arguir que a absolvição se deu de forma contrária às provas dos autos, o que foi rechaçado pela Corte de origem em razão do pleito de clemência formulado pela Defesa. 2. É nula a decisão que, de ofício e em violação ao princípio da devolutidade recursal, reconhece nulidade contra o Acusado, ainda que se trate de hipótese de nulidade absoluta. (Súmula 160/STF). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.955.065/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023.) Ademais, entende essa Corte, que apenas tratando-se de tentativa branca/incruenta, na qual a vítima não é atingida, impõe-se, como regra, a incidência da minorante na fração máxima de 2/3. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE, PORÉM, EVIDENCIADA. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. TENTATIVA BRANCA. CABÍVEL A REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PARA DOIS TERÇOS. PRECEDENTES. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante jurisprudência deste Sodalício, a redução da pena, em razão do conatus deve ocorrer "de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg no HC n. 742.479/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/06/2022, DJe 29/06/2022). Por isso, em crime de homicídio, tratando-se de tentativa branca/incruenta, na qual a vítima não é atingida, impõe-se, como regra, a incidência da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços). 2. No caso em apreço, sem a necessidade de qualquer incursão no acervo probatório, isto é, a partir da própria moldura fática delineada pela Corte de origem, observa-se que ambas as Vítimas não foram atingidas pelos disparos de arma de fogo, razão pela qual é razoável a aplicação do redutor da tentativa em grau máximo. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.032/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.) O caso dos autos, contudo, trata-se de tentativa cruenta ou vermelha, na medida em que o ora recorrido, apoderando-se de um facão, desferiu vários golpes contra a vitima, acertando-a na região escapular direita, na região supra escapular esquerda, na região occipital e na região dorsal do braço direito. Assim, não se revela razoável a aplicação da minorante no índice máximo, devendo a redução da pena se limitar à fração de 1/2, consoante requerido pela defesa nas razões do apelo, concretizando-se a sanção, portanto, em 3 anos de reclusão. Superado o quantitativo de 2 anos de reclusão, afasto o benefício do sursis concedido ao réu, mantido o regime prisional aberto. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para redimensionar a pena para 3 anos de reclusão. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA