AREsp 2455866 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravos contra as decisões que inadmitiram os recursos especiais interpostos por ALCEMIR OLIVEIRA DO NASCIMENTO, HELIO ALVES DOS SANTOS OLIVEIRA, MAICON NASCIMENTO DE ARAUJO em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, assim ementado (e-STJ, fls. 5.318 - 5.383): "Homicídio qualificado: motivo torpe, emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima e resultou em perigo comum. Nulidade posterior à pronúncia. Provas. Pena. Culpabilidade. Antecedentes. Fração de aumento. Confissão espontânea e delação premiada. Analogia. Direito de recorrer em liberdade. 1 - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Tribunal do Júri é delimitada pelos fundamentos da sua interposição e não pelas razões, que delimitam os fundamentos do recurso(súmula 713 do c. STF). 2 -Não é nula decisão que, de forma fundamentada, entendeu que era absolutamente necessário o uso de algemas pelos acusados para garantir a ordem dos trabalhos, a segurança das testemunhas e a integridade física dos presentes, conforme art. 474, § 3º, do CPP, sobretudo se os acusados, integrantes de grupo criminoso, cometeram os crimes nas proximidades de fórum. 3 -O fato de o novo advogado não concordar com a atuação do advogado anterior não significa que a defesa foi deficiente. Mesmo que o fosse, a deficiência da defesa constitui nulidade relativa, que, para ser declarada, exige prova de prejuízo para o réu (súmula 523 do STF). 4 - A sentença não é contrária a texto expresso da lei ou à decisão dos jurados se proferida em consonância com as respostas dos jurados aos quesitos. 5 - Decisão do conselho de sentença amparada nas provas produzidas não é contrária à prova dos autos. 6-O fato de o crime ter sido cometido em concurso de pessoas e o elevado número de disparos efetuados contra a vítima justifica a valoração negativa da culpabilidade. 7 - A falta de indicação, na sentença, das ações penais em que condenado o acusado não é suficiente para afastar a valoração negativa dos antecedentes e a agravante da reincidência, se é possível identificá-las nos autos e constatar a não ocorrência de bis in idem. 8 - Condenações por crimes cometidos após os fatos narrados na denúncia não servem para agravar a pena-base. 9 - O e. STJ tem admitido, para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, adotaras frações de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, e 1/6 da pena mínima em abstrato, assim como não adotar nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação idônea e concreta, baseada na discricionariedade vinculada do julgador. Desproporcional a fração adotada, reduz-se a pena-base. 10 - A confissão espontânea e a delação premiada não se confundem. Não se admite estender, por analogia, benefício previsto para o delator/colaborador - redução da pena em até 2/3 (art. 4º da L. L.12.850/13) - ao acusado que confessa, em especial se não se pode reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal (súmula 231, STJ). 11 - Não se reconhece o direito de recorrer em liberdade se não há alteração da situação fática que levou à custódia cautelar e o réu permaneceu preso durante parte do curso da ação penal. 12 - Apelações do primeiro, segundo e quarto apelantes providas em parte. Desprovida a do terceiro apelante." No seu recurso especial, interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, o recorrente ALCEMIR OLIVEIRA DO NASCIMENTO sustenta violação dos artigos 261, caput e 564, inciso III, alínea "c" c/c artigo 593, inciso III, alínea "a", todos do CPP; do artigo 474, §3º c/c artigo 593, inciso III, alínea "a", ambos do CPP; do artigo 593, inciso III, alínea "d", do CPP; e, artigo 593, inciso III, alínea "c" do CPP c/c artigo 59, do CP. Argumenta que o julgamento deve ser cassado, porque demonstrada a ausência de defesa técnica, bem como pela imposição injustificada ao uso de algemas na audiência. No mais, afirma que a condenação foi contrária à prova dos autos, uma vez que o acervo probatório não demonstrou a autoria intelectual do delito supostamente atribuída ao recorrente. Pontua, por fim, que a culpabilidade foi avaliada negativamente com base em fundamentação inidônea. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 5.492-5.496), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 5.511-5.514), ao que se seguiu a interposição de agravo. Por sua vez, os recorrentes HELIO ALVES DOS SANTOS OLIVEIRA e MAICON NASCIMENTO DE ARAUJO sustentam, nas razões do recurso especial, ofensa ao artigo 593, inciso III, alínea "a", ambos do CPP c/c artigo 474, §3º; ao artigo 593, inciso III, alínea "d",c/c arts. 155 e 386, inciso VII, todos do CPP; ao artigo 593, inciso III, alínea "c" do CPP c/c artigo 59 do CP. Afirmam que não houve justificativa idônea para submetê-los ao uso de algemas durante o julgamento em plenário e que a condenação se deu em contrariedade à prova dos autos. Alegam que a acusação concentrou sua argumentação nas provas produzidas extrajudicialmente, notadamente os depoimentos dos policiais e a delação de um dos corréus, o que ofende o art. 155 do CPP. Destacam, por fim, que a valoração negativa da culpabilidade baseou-se em atributos intrínsecos ao tipo penal, configurando indevido bis in idem. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 5.497-5.500), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 5.511-5.514), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (e-STJ, fls. 5.657-5.687). É o relatório. Decido. Os agravos impugnam adequadamente os fundamentos das decisões agravadas, devendo ser conhecidos. Passo, portanto, ao exame dos recursos especiais propriamente ditos. As alegações de nulidade do julgamento pelo uso injustificado de algemas, de condenação contrária à prova dos autos e de ausência de fundamentação idônea para o desvalor atribuído à culpabilidade são comuns aos três agravantes, de modo que as analisarei, conjuntamente, em primeiro lugar. Sobre a primeira irresignação, colhe-se do acórdão (e-STJ, fls. 5.324 - 5.325) "O uso de algemas - medida excepcional - só é lícito em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (súmula vinculante 11 do c. STF). É atribuição do juiz presidente do Tribunal do Júri regular a polícia das sessões(art. 497, I, CPP). Postulada pela defesa a retirada das algemas do réu durante a sessão de julgamento, o MM. Juiz Presidente indeferiu os pedidos, nos seguintes termos: "O art. 474, 639 do Código de Processo Penal preceitua que, no plenário do Júri, os acusados não deverão permanecer algemados, salvo se medida contrária for absolutamente necessária à segurança e integridade dos presentes. Esse magistrado tem por absolutamente acertada a regra legal, sempre primando pela necessidade de apresentação dos presos sem a utilização de algemas. Aliás, em todos esses anos no Tribunal do Júri, em apenas uma ocasião, foi determinado que os presos permanecessem algemados durante o plenário. Entretanto, o presente caso foi desaforado do Tribunal do Júri de Santa Maria porque, em tese, os acusados ofereceriam risco grande à integridade dos jurados daquela circunscrição, bem como porque seriam uma ameaça à integridade daqueles porventura presentes, acaso a sessão se realizasse no Tribunal do Júri de Santa Maria. Não bastasse, os membros da escolta recomendaram fortemente que fossemos presos mantidos algemados mesmo em plenário, considerando que pertenceriam à organização criminosa fortemente armada, acusada da prática de inúmeros homicídios, inclusive aquele que ora está em julgamento, que se deu nas proximidades do Fórum de Santa Maria, numa clara demonstração de extrema ousadia. Frise-se que foi engendrado um grande aparato para a escolta dos referidos presos, inclusive com utilização de helicóptero, dada a possibilidade real de fuga ou atentado. A somatória dos fatores já elencados, e ainda, pelo fato de serem quatro os acusados, segundo os policiais penais, faria com que a segurança dos presentes ficasse em risco acaso se determinasse a retirada das algemas. Desse modo, foi determinado que os réus permanecessem com algemas. Cabe, por fim, fazer constar que, mais de uma vez, foi esclarecido aos jurados que os acusados estavam sendo julgados pelos fatos constantes da pronúncia, e que, em nenhuma hipótese, o fato de permanecerem algemados implicava em qualquer presunção sobre a responsabilidade deles acerca dos fatos imputados" (ID 39547032, p. 9). Se a autoridade judiciária, em decisão fundamentada, entendeu ser absolutamente necessário o uso de algemas pelos acusados, para garantir a ordem dos trabalhos, segurança das testemunhas e integridade física dos presentes, nos termos do art. 474, § 3º, do CPP, sobretudo porque, integrantes de grupo criminoso, cometeram os crimes nas proximidades de fórum, inexiste nulidade." (grifou-se) A respeito do tema, destaco que a Súmula Vinculante 11 não proíbe o uso das algemas, desde que devidamente justificada a medida, tal como ocorreu caso concreto, em que as instâncias ordinárias destacaram a complexidade peculiar do caso, dado que os acusados pertenciam a organização criminosa fortemente armada, acusada da prática de inúmeros homicídios, bem como em razão da fundada suspeita de plano de fuga, o que levou a "grande aparato para a escolta dos referidos presos, inclusive com utilização de helicóptero, dada a possibilidade real de fuga ou atentado." Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. A corroborar: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES ANTERIORES. AUMENTO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/4. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. USO DE ALGEMAS DURANTE O INTERROGATÓRIO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. SÚMULA N. 11 DO STF. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se mostra desproporcional a exasperação da pena-base na fração de 1/4 quando a negativação do vetor maus antecedentes estiver fundamentada na existência de diversas condenações pretéritas do réu. Precedentes. 2. Se o Tribunal de origem considerou justificável o uso de algemas durante o interrogatório em plenário, em razão da maior vulnerabilidade frente ao réu e do seu envolvimento com gangues de alta periculosidade, a alteração desse entendimento demanda revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, o que é vedado, em sede de recurso especial, pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 1.845.011/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.) Quanto à alegada condenação em contrariedade à prova dos autos, a Corte de origem registrou o seguinte (e-STJ, fls. 5.333-5.337): " .. Núcleo de Análises da PCDF mapeou a organização criminosa "Turma do "Helinho"". O estudo foi feito com base em investigação prévia da Coordenação de Homicídio e complementada pelo trabalho de análise de vínculos e denúncias anônimas Hélio Alves dos Santos Oliveira - segundo apelante - foi identificado como líder do grupo. Segundo o estudo, ele figura como autor de cinco homicídios além de outros crimes, já foi vítima de tentativa de homicídio e indiciado em inquérito policial por associação criminosa, roubo, receptação e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, no qual foram apreendidos pistola 9mm, 130 munições 9mm e 6 cápsulas de fuzil calibre 556 (ocorrência 3724/15 -29ª DF, que deu origem aos Ps 19/2015-DECO e 131/2015-DRF). Destacou-se o uso de armamento pesado, pelo grupo - muito superior ao que normalmente é encontrado em disputas de gangues do DF. Essa constatação sugere o envolvimento dos três primeiros apelantes em associação criminosa. O início do estudo, aliás, relata possível vínculo entre a organização criminosa e o PCC. .. Consta, ainda, que o segundo apelante é mencionado em diversas denúncias anônimas que o correlaciona a outros homicídios. No tocante ao primeiro e terceiro apelantes, o documento os posiciona no topo do escalão do grupo, ao lado do segundo apelante. Maicon Nascimento de Araújo, vulgo "Maikinho" ou "Maiquinho" - terceiro apelante - figura como autor de homicídios em quatro inquéritos policiais, foi vítima de três tentativas de homicídio e já foram apreendidas em sua posse três pistolas 380. Ele já foi preso por tráfico de drogas e corrupção de menores e, em razão desse fato, ameaçou de morte policial civil e participou de coação no curso do processo. Constam diversas denúncias anônimas que o indicam como autor de homicídios, tráfico de drogas e integrante de organização criminosa. Quanto a Alcemir Oliveira do Nascimento - primeiro apelante -, consta que ele figura como autor de quatro homicídios e registra passagens por tráfico de drogas. Denúncias anônimas o indicam como mandante e autor de vários homicídios. Ressaltou-se que, em uma delas, além de mencionar que o grupo tem parceria com o PCC, afirma que o primeiro apelante deu um "recado" aos traficantes do Setor Sul do Gama, dizendo que na região somente seria comercializado entorpecentes dele. .. A partir das provas produzidas, o Conselho de sentença concluiu que o primeiro apelante integra o grupo criminoso e participou do planejamento do homicídio da vítima, e os demais, da execução do crime. A corroborar essa conclusão está a análise de vínculos, que registra grande número de homicídios envolvendo os três primeiros apelantes, ratificando o envolvimento do grupo em organização criminosa e conflito por disputa no tráfico - "em uma quadrinha que foram identificados 34 componentes, 19 foram autores em homicídio (alguns deles em mais de uma ocorrência) havendo no total 28 ocorrências de homicídio tendo os componentes desta organização como autores", sendo que "15 foram vítimas em homicídio (alguns deles em mais de uma ocorrência) havendo 22 ocorrências de homicídios tendo componentes da organização como vítima" (ID 39546913, p. 10 e 13). Afirmou-se, ainda, que a "Turma do "Helinho"" é parceira da "Gangue da quadra 50 do Gama", o que confirma o que foi mencionado pelo quarto apelante, na delegacia. Policial responsável pela análise de vínculos afirmou, em plenário, que apurado o envolvimento do primeiro apelante com tráfico no Gama: .. Provado, portanto, o vínculo entre os três primeiros apelantes, integrante da "Turma de "Helinho"" e o envolvimento do quarto apelante para vingar a morte do irmão, que era componente do grupo criminoso. As provas são de que os três primeiros apelantes integravam a "Turma de "Helinho"" e planejaram e executaram o homicídio. O quarto apelante se aproximou do grupo criminoso e participou da execução para vingar a morte do irmão, que era componente da gangue. Nesse sentido, a decisão dos jurados (ID 39547032, p. 15/20). O conselho de sentença respondeu afirmativamente aos quesitos um, dois, quatro, cinco e seis, reconhecendo a materialidade e a autoria dos três primeiros apelantes, bem como as qualificadoras do motivo torpe e emprego de recurso que resultou em perigo comum e dificultou a defesa da vítima (ID 39547032, p. 15/7). No tocante ao quarto apelante, os jurados responderam afirmativamente aos quesitos um, dois, cinco e seis, reconhecendo a materialidade e a autoria, bem como as qualificadoras do emprego de recurso que resultou em perigo comum e dificultou a defesa da vítima (ID 39547032,p. 17/8). O crime resultou em perigo comum. Ocorreu em via pública, nas proximidades do Fórum de Santa Maria, pela manhã. Foram diversos os disparos contra a vítima -pelo menos 18, sendo que 10 a atingiram -, e os réus, ainda, trocaram tiros com policiais. A vítima foi surpreendida pelos réus - com exceção do primeiro - e outros autores quando acabara de estacionar o veículo. Eles se aproximaram e efetuaram os disparos, dificultando qualquer meio de defesa da vítima. E foi cometido por motivo torpe -- para manter e expandir territórios para o tráfico de drogas. Justificam-se, pois, as qualificadoras. A decisão do conselho de sentença só será contrária à prova dos autos quando desprezar o conjunto probatório e decidir de forma alheia ao que está nos autos. A opção do júri por uma das teses - da defesa ou da acusação - não caracteriza a decisão como contrária à prova dos autos. .. A decisão do conselho de sentença está em conformidade com as provas produzidas, inclusive com a confissão do quarto apelante. Não é, pois, contrária à prova dos autos." Assim, a despeito de os agravantes alegarem que o recurso especial visa somente ao reenquadramento jurídico dos fatos, observo que a pretensão recursal implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, uma vez que a Corte de origem registrou, com base nas provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que não há contrariedade entre a decisão do Conselho de Sentença e as provas dos autos. Desse modo, evidente que o afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. A corroborar: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DO TRIBUNAL DE JÚRI PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7, STJ. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - No presente caso, a Corte de origem, soberana na análise da prova, concluiu que o insurgente não teria agido em legítima defesa e que o veredicto absolutório seria manifestamente contrário à prova dos autos. Logo, entender de forma contrária, reclama incursão no material fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula n.º 7 desta Corte. III - "Nos termos da jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, "a anulação da decisão absolutória do Conselho de Sentença, manifestamente contrária à prova dos autos, pelo Tribunal de Justiça, por ocasião do exame do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (art. 593, III, "d", do Código de Processo Penal), não viola a soberania dos veredictos" (HC n. 323.409/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJe de 8/3/2018). Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.159.030/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A quebra da soberania dos veredictos é apenas admitida em hipóteses excepcionais, em que a decisão do Júri for manifestamente dissociada do contexto probatório, hipótese em que o Tribunal de Justiça está autorizado a determinar novo julgamento. Diz-se manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. 2. Ressalvado meu ponto de vista, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao apreciar o HC n. 323.409/RJ, em julgamento realizado em 28/2/2018, acolhendo, por maioria, voto do Ministro FELIX FISCHER, firmou entendimento no sentido de que a anulação da decisão absolutória do Conselho de Sentença (ainda que por clemência), manifestamente contrária à prova dos autos, segundo o Tribunal de Justiça, por ocasião do exame do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (art. 593, inciso III, alínea "d", do Código de Processo Penal), não viola a soberania dos veredictos, ou seja, a decisão de clemência será passível de revisão pelo Tribunal de origem quando não houver respaldo fático mínimo nos autos que dê suporte à benesse. 3. Na hipótese, concluiu a Corte de origem, soberana na análise do arcabouço fático-probatório dos autos, que a decisão dos jurados não se encontra manifestamente contrária à prova dos autos, salientando que "nenhuma das testemunhas ouvidas no plenário confirmou tal assertiva. .. A vítima não foi ouvida em juízo em razão de seu falecimento por motivo diverso do apurado nestes autos. A testemunha ocular também prestou depoimento somente no inquérito, ou seja, não houve possibilidade aos jurados de ouvirem seu relato, afastando eventual confirmação de autoria. Em seu interrogatório seja na primeira fase da instrução, seja em plenário, o réu negou veementemente a prática delitiva, informando que não estava no local do fato". 4. Assim, para alterar a conclusão a que chegou a instância ordinária, como requer a acusação, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.351.791/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. 1. O veredicto do Tribunal do Júri somente pode ser cassado quando se revelar manifestamente contrário à prova dos autos. Em outras palavras, apenas a decisão aberrante, que não encontra nenhum respaldo na prova produzida, poderá ser afastada pelo Tribunal de origem no julgamento do recurso de apelação, situação inocorrente na espécie. 2. O aumento imposto à pena-base revela-se justificado, pois apoiado no deslocamento de uma das qualificadoras, o motivo fútil, para a primeira fase da dosimetria, e nas circunstâncias do crime: ter sido cometido na frente da filha da vítima. 3. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.322.287/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.) Ademais, ao contrário do que afirmaram Helio e Maicon, a condenação foi mantida considerando-se as provas judicializadas, notadamente a vasta prova oral colhida em audiência, não havendo falar em violação do art. 155 do CPP. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. No presente caso, a pena-base dos três agravantes foi exasperada pela valoração negativa da culpabilidade, o que foi mantido pela Corte de origem com base nos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 5.338-5.339): "A sentença, na primeira fase, valorou negativamente a culpabilidade, com fundamento na motivação do crime. O homicídio foi planejado no contexto de rivalidade entre gangues, que disputam territórios de tráfico de entorpecentes. E fixou a pena-base em 15 anos de reclusão. Ao valorar negativamente a culpabilidade, consignou a sentença: "(..) O réu agiu com intensa reprovabilidade (culpabilidade). Envolvido em criminalidade que almeja se tornar organizada - e assim transformar o Distrito Federal em unidade onde grassa o poder paralelo, tal como ocorre em outras unidades da federação, como o Rio de Janeiro -, em companhia de comparsas buscava, e de certo modo busca, a tomada de territórios de tráfico de drogas explorados por outras gangues. Na pretensão de alcançar o objetivo, tais gangues são capazes de atos de extrema ousadia, como homicídios praticados nos limites de prédios públicos, extremamente vigiados, levando pânico e exacerbada sensação de insegurança às já combalidas populações das periferias do Distrito Federal. (..)" (ID 39547033, p. 2). A culpabilidade, na individualização da pena, compreende juízo de reprovabilidade da conduta - maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Justifica-se a valoração desfavorável da culpabilidade se o juízo de reprovação supera o inerente ao do próprio tipo penal. Atentar contra a vida de outra pessoa em razão dessa compor grupo criminoso rival revela maior reprovabilidade da conduta, pois torna mais vulnerável o bem jurídico tutelado, o que extrapola o tipo penal. Ocorre que, ao reconhecer a qualificadora do motivo torpe, o conselho de sentença respondeu afirmativamente ao quarto quesito - "O crime foi cometido por motivo torpe, com o evidente propósito de manter e expandir territórios para o tráfico de drogas, tendo em vista que a vítima era integrante de um grupo rival " (ID 39547032, p. 15). Como alega a defesa do primeiro apelante, a fundamentação para valorar negativamente a culpabilidade confunde-se com a qualificadora do motivo torpe, utilizada, na individualização, para qualificar o crime, o que caracteriza bis in idem. Não obstante, a valoração negativa da circunstância judicial pode ser mantida por outro fundamento. O fato de o crime ter sido cometido em concurso de pessoas e o elevado número de disparos efetuados contra a vítima - circunstâncias não consideradas na individualização da pena -, por si sós, justificariam a valoração negativa da culpabilidade. Laudo de exame de corpo de delito constatou a presença de dez projetis no corpo da vítima, compatíveis com disparo de arma de fogo (ID 14616093, p. 57/64). Laudo de exame local constatou a presença de 18 estojos de calibre .40, 49estojos de calibre 9mm no local do crime (ID 14616093, p. 42/9). A conduta do grupo criminoso aponta maior intensidade do dolo" (grifou-se) Prevalecia neste STJ o entendimento no sentido de que o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação tornava possível à Corte de origem, mesmo na análise de recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem como alterar ou mesmo inovar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução da reprimenda e do regime inicial, sem que se configurasse caso de reformatio in pejus, porque a situação do réu não seria agravada. Todavia, a Terceira Seção alterou recentemente seu ponto de vista sobre a matéria, passando a entender que quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afasta a valoração negativa de alguma circunstância judicial do art. 59 do CP, deve reduzir a pena proporcionalmente. Eis a ementa do acórdão: "PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório. 2. Embargos de divergência desprovidos". (EDv nos EREsp 1826799/RS, de minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021) Nesse novo panorama, passou-se a entender que o Tribunal, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não terá plena liberdade para manter o mesmo apenamento fixado no édito condenatório quando afastar a valoração negativa de alguma das circunstâncias analisadas na sentença. Assim, não mais se admite que o Tribunal, para manter o mesmo quantum da pena-base fixado na sentença, inove para atribuir maior valor a uma vetorial do art. 59 do CP, agravante, majorante ou qualificadora em detrimento de outra, ou mesmo que reforce os fundamentos das moduladoras mantidas como negativas para que estas agreguem o aumento das que foram neutralizadas. Tais medidas doravante configuram reformatio in pejus. Dito de outro modo, não mais se admite que o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, altere ou inove os fundamentos utilizados para valorar negativamente qualquer elemento na dosimetria da pena. Nesse contexto, não havendo fundamentação idônea na sentença para se considerar desfavorável qualquer dos fatores que tenha impactado a dosimetria (seja na primeira, segunda ou terceira fases), a pena deverá ser reduzida proporcionalmente, sem a possibilidade de complementação de fundamentos pelo Tribunal. Na hipótese, a Corte de origem, a pretexto de corrigir a impropriedade técnica na sentença, manteve a vetorial tida como negativa com base em fundamento diverso, o que implica dizer que, efetivamente, complementou a fundamentação adotada na sentença para, em desfavor dos réus, manter a mesma pena aplicada em primeira instância. Portanto, o desvalor atribuído à culpabilidade será excluído das reprimendas dos réus. Em relação à alegada deficiência de defesa técnica sustentada por Alcemir, confira-se o que registrou o acórdão (e-STJ, fls. 5.325-5.326): "Dispõe o art. 571, V e VIII, do CPP que as nulidades ocorridas após a pronúncia deverão ser arguidas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes e, as do julgamento em plenário, logo depois de ocorrerem. Não consta na ata de julgamento alegação de nulidade. Como a alegação é de defesa deficiente e para afastar qualquer dúvida quanto ao exercício da ampla defesa, examino as alegações do apelante. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (súmula 523, STF). Consta em certidão de pregão que, em plenário, o primeiro apelante foi assistido pelos advogados Gilson da Silva Viana - OAB/DF 5537-A e Francisco Santos Sena -OAB/DF 64640 (ID 39547032, p. 3/4). O primeiro advogado - Gilson da Silva Viana - também patrocinou segundo e terceiro apelantes. Encerrada a sessão e prolatada a sentença, o advogado Gilson da Silva Viana renunciou ao mandato outorgado pelo segundo apelante e esclareceu que permaneceria como patrono do primeiro apelante até o julgamento da apelação (I Ds39547043 e 39547046). Não obstante, as razões de apelação do primeiro apelante foram apresentadas por novo advogado - Cláudio César Vitório Portela, OAB/DF 29410 -, o qual arguiu a nulidade (ID 39547135). Sustenta a defesa, em síntese, que a defesa técnica do primeiro apelante foi assumida pelo patrono do segundo réu, "em instantes finais para realização da defesa em plenário(..), visando unicamente aumentar o tempo para os debates defensivos"(ID 39547135, p. 6). Aduz que o advogado "sequer realizou qualquer questionamento às testemunhas em favor deste apelante, muito menos trouxe qualquer referência a defesa do seu patrocinado durante a fase de oratória" e se dedicou exclusivamente ao patrocínio do segundo apelante (ID 39547135, p. 6). Conclui que a atuação do advogado trouxe nítido prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa do apelante. Não há nulidade posterior à pronúncia (alínea "a" do inciso III do art. 593 do CPP). As normas processuais foram observadas, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. Diferente do que alega a defesa, o advogado Gilson da Silva Viana já patrocinava o primeiro apelante antes da sessão em plenário. Tanto que protocolizou petição antes da sessão de julgamento - em 24.5.22 (ID 39547006). E não consta, na ata de julgamento, menção à constituição de novo patrono pelo primeiro apelante. Observa-se, sim, que o advogado comum aos três primeiros apelantes respondeu ao pregão, o que afasta a alegação de que foi constituído em instantes finais para defesa em plenário. E, além dele, outro advogado respondeu como patrono do primeiro apelante (ID 39547032). No tocante aos debates, a defesa apenas menciona a falta de questionamentos e referência ao apelante, pelo então advogado. Não há prova dessa alegação. A defesa sequer expôs trechos dos debates, em amparo ao seu inconformismo, nem demonstrou efetivo prejuízo causado ao apelante. Nos termos do enunciado da súmula 523 do c. STF, "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". Não demonstrado efetivo prejuízo ao acusado, não se reconhece nulidade por deficiência na defesa do primeiro apelante." (grifou-se) Sobre ao tema, é importante lembrar que, no campo das nulidades no processo penal, o art. 563 do CPP institui o princípio pas de nullité sans grief; na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não se demonstrou no caso dos autos. A atual defesa pode discordar da linha adotada pela defensoria, ou mesmo considerá-la deficiente, mas isso não é suficiente para a demonstração do prejuízo, nos termos da Súmula 523/STF. Confira-se: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGADA NULIDADE DA PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE DEFESA. NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 523 DO STF. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, no campo das nulidades no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Nesse contexto, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula n. 523, que assim dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 3. A simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual (AgRg no HC 463.316/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/3/2020). 4. Na hipótese, conforme foi pontuado pelo Tribunal a quo, não se comprovou a ausência de defesa em desfavor do paciente, o qual foi defendido em todas as fases do processo, com a apresentação de resposta à acusação, alegações finais e recurso em sentido estrito, além da atuação dos defensores dativos vinculados ao IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa), após a renúncia do advogado constituído, existindo, na verdade, mera discordância do impetrante com a estratégia defensiva anteriormente adotada.5. Para a aferição da qualidade da argumentação lançada pela defesa anterior do paciente, cotejando-a com os destaques feitos pelo impetrante, seria imprescindível a realização de aprofundada análise dos elementos de convicção, providência descabida nos estreitos limites do writ. 6. A discrepância ocasionada pela pronúncia do paciente e a impronúncia do corréu, que foi reformada pelo Tribunal de origem, por si só, não é suficiente para concretizar a ocorrência de efetivo prejuízo, visto que, no caso, as decisões foram proferidas com intervalo de quase um ano, por Magistrados diversos, que emitiram os próprios juízos de convicção acerca das provas produzidas nos autos. 7. Habeas corpus não conhecido. Pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar julgado prejudicado, em razão do julgamento de mérito deste writ".(HC 627.098/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. ALEGADA DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE FUNDAMENTADAMENTE AFASTADA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 523/STF. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A MODALIDADE TENTADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE ELEVADA MOTIVADAMENTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem afastou a alegação de nulidade por deficiência de defesa técnica, por ter o advogado constituído apresentado resposta à acusação, requerendo a revogação da prisão preventiva, impetrado dois habeas corpus, comparecido à audiência de instrução e julgamento, oferecido alegações finais e interposto apelação e recurso especial. 2. A mera deficiência na defesa técnica não é apta a ensejar nulidade, sendo necessária a prova do efetivo prejuízo ao réu, nos termos da Súmula 523/STF. .. 6. Agravo regimental improvido".(AgRg no AREsp 1557416/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020) Assim, dada a procedência dos recursos quanto à violação do art. 59 do CP, passo à nova análise da dosimetria da pena. Alcemir Oliveira do Nascimento. Decotada a avaliação negativa da culpabilidade, fixo a basilar no mínimo legal, 12 anos. Na segunda fase, mantenho a incidência das três agravantes reconhecidas pelas instâncias antecedentes: reincidência (art. 61, I, do CP), recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, "c" do CP) e perigo comum (art. 61, II, "c" do CP), estabelecendo a intermediária em 18 anos de reclusão, a qual torno definitiva em razão da ausência de outras causas modificadoras. O regime prisional é o fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP). Hélio Alves dos Santos Oliveira. Decotada a avaliação negativa da culpabilidade, fixo a basilar no mínimo legal, 12 anos. Na segunda fase, mantenho a incidência das três agravantes reconhecidas pelas instâncias antecedentes: reincidência (art. 61, I, do CP), recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, "c" do CP) e perigo comum (art. 61, II, "c" do CP), estabelecendo a intermediária em 18 anos de reclusão, a qual torno definitiva em razão da ausência de outras causas modificadoras. O regime prisional é o fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP). Maicon Nascimento de Araújo. Decotada a avaliação negativa da culpabilidade, remanesce o desvalor atribuído aos antecedentes, o que foi devidamente registrado pelas instâncias ordinárias. Assim, fixo a basilar em 14 anos. Na segunda fase, mantenho a incidência das três agravantes reconhecidas pelas instâncias antecedentes: reincidência (art. 61, I, do CP), recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, "c" do CP) e perigo comum (art. 61, II, "c" do CP), estabelecendo a intermediária em 21 anos de reclusão, a qual torno definitiva em razão da ausência de outras causas modificadoras. O regime prisional é o fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente dos recursos especiais e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento, para decotar a avaliação negativa da culpabilidade e reajustar a reprimenda, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA