REsp 2154103 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 582): Apelação da Defesa - Tribunal do Júri - Homicídio qualificado tentado - Feminicídio, motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima - Decisão manifestamente contrária à prova dos autos - Não ocorrência - Acolhida a tese acusatória - Confissão parcial em Plenário - Qualificadoras do delito de homicídio bem reconhecidas pelo Conselho de Sentença - Pena-base fixada acima do mínimo legal e mantida, com fundamento nas circunstâncias do delito - Aumento da pena na segunda etapa em 1/6, ante as circunstâncias agravantes do motivo fútil e do delito praticado em contexto de violência doméstica - Multiplicidade de circunstâncias qualificadoras, a possibilitar que parte delas seja valorada como agravante, assim previsto no Código Penal - Precedentes do STJ - Redução da pena em virtude da tentativa - Regime inicial fechado adequado à quantidade de pena imposta Recurso de apelação desprovido. O recorrente foi condenado como incurso no art. 121, § 2º, II, IV, e VI, § 2º-A, I, c/c 14, II, do Código Penal à pena de 13 anos e 5 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Sustenta a defesa violação do art. 593, III, "d", do Código de Processo Penal pois que o desate condenatório é manifestamente contrário à prova dos autos. Aduz que o contexto produzido nos autos, de forma inequívoca, aponta para a desistência voluntária da conduta do apelante, expondo considerações fáticas e jurídicas a respeito, inclusive com apoio em doutrina e jurisprudência do STJ. Afirma, ainda, que o acolhimento das qualificadoras também se deu de forma manifestamente contrária à prova dos autos. Alega que a qualificadora que dificultou a defesa da vítima não encontra respaldo no contexto probatório, pois que dos depoimentos colhidos no sumário da culpa e em plenário se vê que houve discussão prévia entre o casal, que já vivia um relacionamento conturbado, razão pela qual referida justificativa não se sustenta. Também a qualificadora de motivo fútil não encontra respaldo nos autos, visto que o motivo foi uma discussão anterior relacionada à guarda das filhas, tendo a própria vítima em seu depoimento confirmado que chegou a puxar uma faca para o réu em ocasião anterior aos fatos por contra do entrevo relacionado à visita das duas filhas do casal, fatos que descaracterizam o motivo fútil. Quanto à qualificadora de feminicídio, afirma que a prova demonstra que o cerne da discussão do casal era o dissenso sobre o regime de guarda e visitação das filhas comuns, tema que não guarda relação com violência baseada no gênero feminino, já que um mulher pode vir a agredir o marido pelo mesmo motivo. Complementa que "o crime foi praticado por motivo fútil ou pelas razões vinculadas à violência baseada no gênero; as duas motivações ao mesmo tempo não podem ser causa do crime, sob pena de bis in idem" (fl. 613). Em continuidade, aponta violação do art. 59 do CP e erro quanto à aplicação da pena, face à exasperação da pena base em 1/5, pois a quantidade de golpes efetuados contra a vítima revela-se como uma característica inerente à conduta do agente que pratica um crime de homicídio, consumado ou tentado. Afirma que considerar este dado também como elemento de exasperação da pena base representa "bis in idem", o qual não se pode tolerar. Aponta ainda violação do art. 65, III, "d", do CP, defendendo o reconhecimento da confissão espontânea para efeito de redução da pena intermediária. Requer o conhecimento e provimento do recurso. Apresentadas contrarrazões, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, mas com a concessão de um habeas corpus ex officio no tocante ao tema da confissão (fls. 651-660). É o relatório. Decido. Desde logo, cumpre ressaltar que as alegadas ocorrências de "bis in idem", não foram objeto de apreciação pelo Tribunal de Justiça, ocorrendo pois hipótese de ausência de prequestionamento. Isso porque a ausência de análise, pelo acórdão recorrido, ensejaria a oposição de embargos de declaração para sanar a omissão e permitir o necessário debate sobre a matéria. No presente caso, a Defesa não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas 282 e 356, ambas do Supremo Tribunal Federal, que dispõem respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". Em relação à alegada desistência voluntária, dispôs o acórdão (fls. 588-589): De outra parte, eventual reconhecimento do instituto da desistência voluntária, é matéria sujeita à competência constitucional do Conselho de Sentença, nos termos do artigo 483, inciso IV, do Código de Processo Penal, sendo descabido reconhecê-la neste momento processual. Aliás, o conjunto probatório é consistente e possibilitou que os integrantes do Conselho de Sentença optassem por uma das versões apresentadas, no caso, a versão acusatória. Não seria demais afirmar que a apelação contra decisões do Júri apenas será possível nos casos expressamente previstos na lei processual penal, a fim de se evitar a violação ao princípio da soberania dos vereditos, razão pela qual o Tribunal composto por Juízes Togados está impedido de rever, no mérito, a decisão proferida pelo Conselho de Sentença. Portanto, ocorrendo provas suficientes à condenação do apelante, a irresignação da Defesa é insuficiente a ensejar a anulação do Júri. Verifica-se que o acórdão de origem constatou que "o conjunto probatório é consistente e possibilitou que os integrantes do Conselho de Sentença optassem por uma das versões apresentadas, no caso, a versão acusatória", bem como que "eventual reconhecimento do instituto da desistência voluntária, é matéria sujeita à competência constitucional do Conselho de Sentença, nos termos do artigo 483, inciso IV, do Código de Processo Penal, sendo descabido reconhecê-la neste momento processual", entendimento que não destoa da jurisprudência desta Corte Superior. Com efeito, "as decisões proferidas no âmbito do Tribunal do Júri gozam de soberania, garantia de status constitucional que, dentre outros efeitos práticos, impede a reforma direta por parte de órgãos de segundo grau, a quem compete, em situações excepcionais, determinar a realização de novo julgamento, desde que presente uma das hipóteses do art. 593, inciso III, do Código de Processo Penal." (AgRg no HC n. 838.054/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023), o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: AGRAVO RE GIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUTORIA DELITIVA E PROVA DA MATERIALIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC 598.886/SC (Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em Juízo. 2. Dos elementos probatórios que instruem o feito, a condenação não têm como único elemento o reconhecimento pessoal, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 3. A reversão das premissas fáticas das instâncias ordinárias a fim de desconstituir a autoria delitiva, depende de reexame de fatos e provas, o que atrai o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. As decisões proferidas no âmbito do Tribunal do Júri gozam de soberania, garantia de status constitucional que, dentre outros efeitos práticos, impede a reforma direta por parte de órgãos de segundo grau, a quem compete, em situações excepcionais, determinar a realização de novo julgamento, desde que presente uma das hipóteses do art. 593, inciso III, do Código de Processo Penal. 5. Existindo duas versões amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, de modo que o acolhimento da pretensão da defesa demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.520.978/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. DECISÃO DOS JURADOS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO OC ORRÊNCIA. CONDENAÇÃO COM BASE EM UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte que é firme no sentido de que não se afigura manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que acolhe uma das versões respaldadas no conjunto probatório produzido. 2. O Tribunal a quo, após análise do acervo probatório, concluiu que a decisão dos jurados não é manifestamente contrária às provas dos autos. Nesse contexto, a revisão do aludido entendimento esbarraria no reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.369.360/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 6/12/2023.) PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. QUALIFICADORAS. MOTIVO FÚTIL E DISSIMULAÇÃO. RECONHECIMENTO DAS QUALIFICADORAS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIAS À PROVA DOS AUTOS. NÃO VERIFICADO. ESCOLHA POR UMA DAS TESES APRESENTADAS EM PLENÁRIO. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos da orientação desta Casa, a "anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença pelo Tribunal de origem nos termos do artigo 593, III, d, do CPP, somente é possível quando tenha sido aquele manifestamente contrário às provas dos autos. E decisão manifestamente contrária às provas dos autos é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. Havendo duas versões a respeito do fato, ambas amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos" (HC n. 538.702/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 22/11/2019). 2. No caso, as qualificadoras do motivo fútil e da dissimulação foram reconhecidas pelo Conselho de sentença com esteio nas versões apresentadas no Tribunal do Júri. 3. Com relação à motivação fútil, o Tribunal de origem consignou que "a tese acolhida pelos jurados foi a da acusação, firme no fato de que há evidente desproporção da atitude do réu que jamais poderia ter adentrado na residência da vítima, querendo se vingar, matando-a, o que qualifica a sua atitude". E, no tocante à dissimulação, destacou que "houve sim dissimulação do réu que fez parecer que se tratava de uma conversa e estava com arma escondida dentro do casaco (este ponto é admitido pelo réu em seu interrogatório) e, na oportunidade correta, sacou a arma e atirou". Assim, ausente qualquer ilegalidade no reconhecimento das qualificadoras. 4. Ordem denegada. (HC n. 629.019/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022.) Assim, mantida a conclusão do Tribunal de origem no sentido de que "ocorrendo provas suficientes à condenação do apelante, a irresignação da Defesa é insuficiente a ensejar a anulação do Júri", razão pela qual incidem na espécie as Súmulas n. 7 e 83 do STJ. No tocante às qualificadoras, dispôs o Tribunal de origem (fls. 587-588): O mesmo se diga quanto às qualificadoras atinentes ao motivo fútil e ao feminicídio, que foram bem comprovadas e corretamente reconhecidas pelo Conselho de Sentença o réu agiu ao discordar da vítima em relação à filha comum, e em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, eis que a ofendida era sua ex-companheira, circunstância que, nos termos do artigo 121, § 2º-A, do Código Penal, é suficiente para indicar a existência de "razões de condição do sexo feminino". .. Do mesmo modo, fica mantida a qualificadora relacionada ao recurso que dificultou a defesa da vítima, pois consistiu na surpresa à ofendida, atingida com golpes desferidos por faca, sem qualquer condição de reagir. As qualificadoras atacadas foram reconhecidas pelo Tribunal do Júri e mantidas pelo Tribunal de origem, a teor da fundamentação acima posta. Desse modo, o entendimento do Tribunal local pela manutenção das qualificadoras (feminicídio, motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima), por não se mostrarem descabidas ou totalmente impertinentes, encontra guarida na jurisprudência desta Corte, no sentido de que "somente devem ser excluídas da decisão de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes ou sem nenhum amparo nos elementos dos autos, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri" (AgRg no HC n. 429.228/PR, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019). Ademais, "No presente caso, o Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a decisão dos jurados não se encontrou manifestamente contrária à prova dos autos, tendo eles optado pela tese da acusação, com a incidência das qualificadoras (artigo 121, §2º, incisos I e IV, do CP). Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.502.934/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). Quanto à dosimetria, o acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 589-592): A pena-base foi acertadamente fixada em 1/5 acima do mínimo legal, em 14 anos, 14 meses e 24 dias de reclusão, com fundamento nas circunstâncias do delito, que revelam "maior desvalor na conduta do réu", eis que golpeou a vítima há por treze vezes, na presença das filhas menores do casal. Na segunda etapa da dosimetria, houve a elevação da pena em1/6, ante as circunstâncias agravantes do delito praticado mediante motivo fútil e em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, resultando em 19 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão. E a teor da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e do C. Superior Tribunal de Justiça, ante da multiplicidade de circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser usada para qualificar o crime, ao passo que as demais são computadas como agravantes genéricas, quando assim previstas na lei penal. .. E não era mesmo a hipótese de se reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que embora o réu tenha admitido a autoria dos golpes, negou a intenção de matar a vítima, comprometendo a verdade processual, não fazendo jus ao benefício legal. Por fim, a pena foi reduzida em 1/3 em virtude da tentativa, resultando em 13 anos e 05 dias de reclusão, de forma definitiva. O "iter criminis" foi largamente percorrido, pois o apelante golpeou a vítima por diversas vezes em regiões vitais, causando-lhes ferimentos que necessitaram de tratamento cirúrgico e de internação hospitalar, somente não consumando os crimes pela pronta intervenção de vizinhos. O regime prisional fechado fica mantido, em razão da quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, "a" do Código Penal, e da gravidade da conduta. Como se vê, a Corte de origem manteve a exasperação da pena-base fixada na sentença, que valorou negativamente o vetor circunstâncias do crime, pois "revelam um maior desvalor da conduta do réu, que desferiu contra a vítima 13 golpes de faca, (laudo de fls. 400/401), sendo que estes ainda foram efetuados, pela prova oral produzida, na frente das duas filhas menores do casal (de 05 e 3 anos à época dos fatos)" (fls. 422-423). É assente neste Tribunal que se mostra correta a exasperação da pena-base, em se considerando-se os 13 golpes de fáticas desferidos contra a vítima, mostrando-se fundamento idôneo a demonstrar a maior reprovabilidade da conduta do réu. A respeito: "No presente caso, as instâncias de origem ao decidirem pela exasperação da pena-base, assim fizeram em razão da prática de violência excessiva contra a vítima, consubstanciada no número de golpes de faca (6), bem como outros tipos de violência física, com lesões graves em sua mandíbula e testa, braço e clavícula quebrados, crânio e costelas esmagados, o que constitui fundamento apto a denotar maior reprovabilidade da conduta".(AgRg no AREsp n. 2.295.300/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.) "Constitui fundamentação concreta e idônea para exasperação da pena-base do crime de homicídio, observadas as circunstâncias e consequências do crime, o desvalor atribuído à pratica do crime contra vítima que "estava em cima de uma motocicleta, não estava armada, não agrediu fisicamente os acusados e, ainda, mesmo após a testemunha .. ter pedido para que não furassem a vítima, os réus, no seu intento homicida, continuaram a desferir os golpes de faca nas costas da vítima, causando lesões de grande cavidade", o que ocasionou sua morte, deixando órfão um filho diagnosticado com autismo, que necessitaria dos cuidados especiais do pai" (AgRg no AREsp n. 2.029.219/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.) "Sobre o desvalor das circunstâncias e consequências do crime, também houve justificativa concreta, as quais excederam os limites do tipo penal violado, ante a gravidade dos fatos, evidenciada pelo modus operandi empregado na execução do delitos, eis que "o crime foi praticado na residência da vítima, por seu esposo, local onde a ofendida presumia estar segura", assim como, "A vítima foi impiedosamente assassinada pelo seu companheiro, ora apelante, mediante nada menos que 28 golpes de faca-peixeira, vários deles no pescoço e rosto". Ainda, "o filho da vítima também ficou precocemente tolhido da indispensável convivência materna", elementos que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena"(AgRg no HC n. 700.092/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.) Ademais, também se deve considerar o fato de que o delito foi praticado na presença das filhas, situação suficiente que justifica o incremento da pena-base. A respeito: "A prática do crime na presença dos filhos da vítima é suficiente para determinar o incremento da pena no tocante ao vetor das circunstâncias do delito" (AgRg no AREsp n. 1.939.259/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) "Na espécie, o magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, tendo em vista que o crime foi perpetrado na presença dos filhos menores e da namorada da vítima, situação que, realmente, evidencia menosprezo especial ao bem jurídico tutelado pela norma, espelhando maior desvalor do comportamento do agente. Sendo assim, adequada a fundamentação apresentada na origem e razoável a exasperação da pena-base" (HC n. 353.551/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/6/2017, DJe de 13/6/2017.) Por fim, relativamente à confissão, se dispôs que "E não era mesmo a hipótese de se reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que embora o réu tenha admitido a autoria dos golpes, negou a intenção de matar a vítima, comprometendo a verdade processual, não fazendo jus ao benefício legal" (fls. 591-592, grifei.) Não obstante, cumpre consignar que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Ainda faz-se cabível assentar que "A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação". (AgRg no HC n. 575.543/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.) Necessário, portanto, o refazimento da dosimetria da pena: Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos II e III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial, e determino o retorno dos autos ao Tribunal a quo, em virtude do erro material constante da sentença, que estabeleceu a pena base em "14 anos 14 meses e 24 dias de reclusão" (fl. 423), mantido no acórdão recorrido (fl. 589), para que refaça a dosimetria da pena, com a aplicação da atenuante da confissão espontânea, no patamar de 1/6 (um sexto), nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. EMENTA