REsp 2162048 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, assim ementado (fl. 170; grifos no original): PIS/COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 3º, § 2º, DAS LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. COMERCIANTE VAREJISTA E ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS. 1. "É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica." (Tese 1 do Tema nº 1.093/STJ). 2. "O art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022 não autorizou a constituição de créditos de PIS/COFINS em decorrência da aquisição, por comerciantes varejistas e atacadistas de combustíveis, de produtos sujeitos à tributação monofásica. Assegurou, apenas, a manutenção dos créditos já constituídos em relação às mercadorias sujeitas à tributação plurifásica, em linha com o art. 17 da Lei nº 11.033/2004". (TRF4, AC 5000941-53.2023.4.04.7001, Segunda Turma, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 25/09/2023) O recorrente alega, além de dissídio jurisprudencial, violação dos artigos 9º da LC n. 192/2022, 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 17 da Lei n. 11.033/2004, aos seguintes argumentos: (i) "a LC nº 192/2022, que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre os combustíveis, bem como retirou os mencionados tributos do rol de incidência monofásico, permitindo, expressamente, a manutenção do direito ao crédito, para a toda cadeia produtiva, na lógica do artigo 9º da mencionada Lei" (fl. 187); (ii) "não obstante a vedação oriunda do inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluída pela Lei nº 10.865/04, para o creditamento de aquisições sujeitas à alíquota zero, nada impede que este mesmo legislador, em casos pontuais, crie exceções a este regime. E tal criação não implica violação a regra da não-cumulatividade, eis que como mencionado, o legislador ordinário pode adotar sistemática que possibilite o aproveitamento de créditos" (fl. 190). Acrescenta a existência de ofensa ao art. 111 do CTN, porquanto, "pela aplicação da regra do artigo 111 do Código Tributário Nacional, não há outra interpretação para a autorização inicialmente prevista na parte final do caput do artigo 9º da Lei Complementar 192/2022, além daquela decorrente da leitura literal de seu texto, que permitiu, sem margem para dúvidas, a manutenção dos créditos vinculados às operações de aquisição de óleo diesel sujeito à alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS para todos os participantes da cadeia de circulação do produto, merecendo ser a r. decisão do acórdão discutido ser revista" (fl. 195). Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 322-323. O Ministério Público Federal emitiu parecer, às fls. 339-342, no sentido do não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Passo a decidir. De início, no que diz respeito ao artigo 111 do CTN, verifica-se que não houve juízo de valor por parte da Corte de origem, o que acarreta o não conhecimento do recurso especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento. Aplica-se ao caso a Súmula 282/STF. Por outro lado, acerca da controvérsia, manifestou-se o Tribunal de origem (fls. 162-169): Debate-se, nestes autos, o direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre as aquisições de combustíveis à luz das inovações trazidas pela Lei Complementar nº 192/2022 e pela Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022. Vejamos. A Lei Complementar nº 192/2022 instituiu benefício de alíquota zero do PIS e da COFINS, nos seguintes termos: .. Dois meses depois, foi publicada a MP nº 1.118/2022, com vigência imediata, conferindo nova redação ao art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022: .. Por fim, sobreveio a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, a qual, por meio de seu artigo 10, alterou novamente a redação do art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, acrescentando-lhe mais sete parágrafos: .. O sistema de recolhimento não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS foi incorporado à Constituição Federal pela EC 42/03, que acrescentou o § 12 ao artigo 195, in verbis: .. Antes mesmo dessa Emenda Constitucional, o legislador infraconstitucional disciplinou a questão na forma das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que dispuseram sobre a não-cumulatividade na cobrança de PIS e COFINS. Assim, a chamada tributação monofásica (ou concentrada) no caso das contribuições para o PIS e a COFINS encontra suporte de validade nos artigos 149, § 4º, e 195, § 9º, da Constituição Federal: .. Portanto, nesse regime, monofásico, o fato gerador ocorre uma única vez, não havendo outra incidência nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica, antecipando-se a cobrança do tributo que, normalmente, seria cobrado nas etapas posteriores. No caso dos autos, como narrado na petição inicial, a impetrante é empresa que se dedica à comercialização/distribuição de combustíveis e derivados de petróleo (revendedora de combustíveis). Ocorre que, de acordo com a jurisprudência do STJ, inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não-cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS/COFINS, em razão da inocorrência do pressuposto lógico da cumulação: .. No caso dos autos, considerando a situação específica da parte impetrante, revendedora de combustíveis, reproduzo a seguir os argumentos adotados pelo MM. Des. Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, nos autos de Mandado de Segurança nº 5000941- 53.2023.4.04.7001, os quais retratam, a meu entender, o entendimento jurídico adequado para a solução da questão posta nos presentes autos: Em síntese, a Medida Provisória veio a esclarecer que o art. 9º da LC nº 192/2022 não assegurou o direito dos contribuintes à constituição de créditos de PIS/COFINS em decorrência da aquisição de mercadorias sujeitas à tributação monofásica (e à alíquota zero das contribuições), mas apenas garantiu o direito, já previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, de manutenção, pelo vendedor, de créditos obtidos com a aquisição de mercadoria sujeita à tributação plurifásica, ainda que a venda seja realizada sem a incidência das contribuições ao PIS e da COFINS. .. Em caso análogo, no qual pessoa jurídica comerciante varejista de combustíveis postulava o reconhecimento do direito a créditos de PIS/COFINS com amparo no art. 9º da LC nº 192/2022, decidiu recentemente esta Turma que "o art. 9º, caput, da Lei Complementar nº 192, de 2022, invocado pela impetrante na petição do evento nº 7, não lhe confere o direito de deduzir créditos de PIS e COFINS dos combustíveis beneficiados com a alíquota zero das contribuições" (TRF4, AC 5000715-83.2021.4.04.7206, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 14/09/2022). Por fim, esclareço que é inaplicável ao caso dos autos o entendimento vinculante adotado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar deferida no bojo da ADI nº 7181, pois a referida decisão diz respeito ao direito dos adquirentes finais de combustíveis à manutenção de créditos de PIS/COFINS, enquanto nestes autos a controvérsia diz respeito ao direito dos comerciantes varejistas e atacadistas de combustíveis à constituição de créditos na aquisição dos mercadorias. Além disso, o comando contido na decisão proferida na ADI nº 7181 é tão somente para "determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação", o que não altera o entendimento ora adotado, pois independentemente da vigência da Medida Provisória nº 1.118/2022, os comerciantes varejistas e atacadistas de combustíveis não possuem direito à constituição de créditos de PIS/COFINS em razão da aquisição de mercadorias sujeitas à tributação monofásica. Portanto, merece prosperar o apelo. Tal orientação não merece reforma. Isso porque a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.093/STJ, firmou a seguinte tese jurídica: "É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). O benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. O art. 17 da Lei 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. O art. 17 da Lei 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica". No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. EMPRESA DISTRIBUIDORA/VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. O tema referente à possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre mercadorias adquiridas para revenda, sujeitas à incidência monofásica dessas contribuições, foi apreciado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento dos Recursos Especiais 1.894.741/RS e 1.895.255/RS (Tema 1.093), sendo fixada a tese de que "o art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica". 2. Especificamente sobre o direito de crédito por empresa distribuidora/varejista de combustível na aquisição do produto na tributação monofásica, as turmas integrantes da Primeira Seção firmaram o entendimento de que, "apesar de a norma contida no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Reporto (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas à contribuição ao PIS e à Cofins, em regime especial de tributação monofásica, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. Assim, não se aplica, em razão da incompatibilidade de regimes e da especialidade normativa, o disposto nos arts. 17 da Lei n. 11.033/2004 e 16 da Lei n. 11.116/2005, cuja incidência se restringe ao regime não cumulativo, salvo determinação legal expressa" (AgInt no REsp 1.894.905/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024). 3. A argumentação acerca da regra do art. 9º da Lei Complementar 192/2022 não deve prosperar uma vez que se trata de inovação recursal; ela não foi alegada no momento oportuno, ocorrendo a preclusão consumativa. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.542.750/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, DJe de 21/10/2024.) Destarte, o acórdão encontra-se em conformidade com a referida tese repetitiva, de modo a incidir, no caso o enunciado da Súmula 83/STJ. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 111 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO. SÚMULA 282/STF. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. PIS. COFINS. CONSTITUIÇÃO DE CREDITOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.093/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.