REsp 2122264 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VANESSA DE FARIAS PEREIRA com respaldo na alínea "c" do permissivo constitucional contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO assim ementado (e-STJ fls. 287/290): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ENSINO SUPERIOR. CURSO DE GRADUAÇÃO EM ODONTOLOGIA EM UNIVERSIDADE FEDERAL. INSCRIÇÃO, POR AUTODECLARAÇÃO, COMO COTISTA (PARDO). SUBMISSÃO À AVALIAÇÃO POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. NÃO CONFIRMAÇÃO DO ENQUADRAMENTO COMO BENEFICIÁRIO DA POLÍTICA AFIRMATIVA. FENÓTIPO COMO CRITÉRIO VÁLIDO. LEI Nº 12.711/2012. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO DE INDEFERIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DE MATRÍCULA EFETIVADA EM MOMENTO ANTERIOR. PODER-DEVER DE ANULAÇÃO DE ATO ILEGAL PORQUE DELE NÃO DECORREM DIREITOS VÁLIDOS. LEI Nº 9.784/1999. SÚMULA 473/STF. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIÁRIO, SEM INCURSÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE FATO CONSUMADO. 1. Cuida-se de remessa de ofício e recursos de apelação interpostos pela autora e pela Fundação Universidade Federal de Sergipe contra sentença do MM. Juízo Federal da 8ª Vara-SE, que julgou procedente a pretensão, para reconhecer a nulidade da decisão da Comissão de Heteroidentificação, que resultou no cancelamento da matrícula da discente, registrando-se que esta nulidade não impede que a Universidade, a qualquer tempo e independentemente de decisão judicial, efetue nova avaliação em outro procedimento que observe as garantias constitucionais do devido processo legal e do dever de motivação das decisões. 2. A parte autora recorre do capítulo alusivo à possibilidade de a Universidade efetuar, a qualquer tempo e independentemente da decisão judicial, nova avaliação em outro procedimento que observe as garantias constitucionais do devido processo legal e do dever de motivação das decisões. Entende que faz jus à ocupação da vaga, diante da autodeclaração como pessoa parda e também diante da efetivação da matrícula em momento anterior à avaliação pela comissão de heteroidentificação. A Universidade, por sua vez, também recorre da sentença, ao argumento de que foi legítimo o processo de heteroidentificação da comissão e que deve prevalecer a avaliação que reconheceu que a autora não atende aos requisitos para ocupação de vaga destinada à ação afirmativa. 3. A questão central discutida no recurso diz respeito à possibilidade de afastar a decisão da Comissão de Heteroidentificação, que resultou no cancelamento da matrícula da discente, com possibilidade de efetivação de nova avaliação em procedimento outro que observe as garantias constitucionais do devido processo legal e do dever de motivação das decisões. 4. O dever de fundamentar os atos administrativos está estampado no art. 50, da Lei nº 9.784/1999. Considerando-se que a decisão que indeferiu a matrícula da recorrida, por não reputar satisfeito o requisito relacionado ao fenótipo para ocupação de vaga reservada à ação afirmativa, configurou-se como negativa ao pretenso direito à ocupação de vaga reservada à cota racial, infere-se o dever legal de motivação do referido ato. 5. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (In. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 203) ensina que o motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo, sendo que o primeiro diz respeito ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato; e, o segundo, ao dispositivo legal em que se baseia o ato. Anote-se, ainda, que a ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo e, consequentemente, invalidam a motivação, que nada mais é do que a exposição do motivo para a prática de determinado ato. 6. Deve-se, ainda, ter em consideração que, na seara do Direito Administrativo, a invalidação de um ato tido por nulo não tem o condão de convalidar o direito postulado, exceto em casos em que se trata de ato anulável, com defeitos sanáveis e que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros (cf. art. 55, da Lei nº 9.784/1999). Isso porque, sendo o ato nulo, dele não decorrem direitos válidos. 7. Para o ingresso da autora ao ensino superior via sistema de cotas, teríamos que considerar que o motivo seria ter atendido ao que especifica a legislação, o edital e a avaliação feita pela comissão de heteroidentificação, para que se pudesse reputar satisfeitos o pressuposto de fato (candidato egresso do Sistema Público de Ensino Médio, autodeclarados preto, pardo ou indígena) e de direto (vagas reservadas aos candidatos autodeclarados preto, pardo ou indígena, conforme Lei nº 12.711/2012; e edital: modalidade concorrida pela candidata). 8. Nada obstante, a autora, sob a alegação de ausência de motivação da decisão proferida pela Comissão de Heteroidentificação, pretende a efetivação de sua matrícula, a despeito da divergência entre a autodeclaração e a conclusão da comissão instituída para sindicância da referida declaração. Evidentemente, para que sua pretensão fosse atendida, haveria a necessidade de substituição da banca avaliadora pelo Judiciário, numa indevida incursão no mérito administrativo. 9. Os precedentes invocados pela recorrida convergem para um mesmo fundamento, qual seja, a impossibilidade de se adentrar no mérito da decisão da comissão de heteroidentificação, com o propósito de aferir se determinado candidato possui ou não fenótipo negro e/ou pardo ou considerar outro critério, por exemplo, a ancestralidade, senão o fenótipo, para se ponderar da aplicação da reserva de vaga à autora. Os precedentes citados convergem também quanto à consequência de eventual declaração de nulidade da avaliação feita pela comissão, que, no caso, seria a repetição do ato, diante da constatação de que a determinação de matrícula representaria invasão do mérito administrativo, em violação ao princípio da separação dos poderes. Precedentes: AGTR 0810370-96.2018.4.05.0000, Rel. Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, 2ª Turma, data do julgamento 12/07/2019; TRF5. 3ª Turma. Rel. Des. Federal Cid Marconi. PJE 08108401420174058100. Julgamento em 16/02/2020; e TRF5. 3ª Turma. Rel. Des. Fed. Cid Marconi Gurgel de Souza. AI 0811464-74.2021.4.05.0000. Julgamento em 11/02/2022. Entretanto, a hipótese de repetição da avaliação por outra comissão de heteroidentificação foi plenamente rechaçada pela autora, a qual recorre desse capítulo específico da sentença. 10. O acolhimento da pretensão de manutenção da matrícula, a despeito da ausência de comprovação de que atende aos requisitos para ocupação de vaga reservada, representaria violação não só à lei que instituiu as ações afirmativas, como também à própria lei do processo administrativo, pois de encontro ao que disciplina o art. 55, da Lei nº 9.784/1999, haja vista o potencial de causar lesão ao interesse público (representado pela legislação que instituiu o sistema de cotas para ingresso nas Universidades Federais) e de causar prejuízo a terceiro (representado pela ocupação de vaga por pessoa considerada não habilitada em detrimento de candidato que efetivamente atenda aos requisitos). 11. Consoante reconhecido pelo STF, no julgamento da ADPF nº 186, o critério de autoidentificação é legítimo, desde que respeitados alguns critérios, a fim de se coibirem possíveis fraudes na obtenção de benefícios nas políticas de ações afirmativas. Posteriormente, aquela Corte, no julgamento da ADC nº 41, atestou a legitimidade de critérios subsidiários de heteroidentificação, para fins de aferição do direito às vagas destinadas às cotas raciais. 12. Quanto ao critério de análise, em tais situações, deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência, como bem salientou o Ministro Lewandowski no voto na ADPF nº 186. Nesse sentido, também é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (cf. AREsp nº 1.407.431/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 21/5/2019). 13. Não se divisa ilegalidade ou abuso na conduta da Administração Universitária, pois devidamente explicitados os motivos para não convalidação da autodeclaração da autora. A Universidade a convocou, assim como outros candidatos em idêntica situação, para que fosse submetida ao procedimento de heteroidentificação, após denúncias de irregularidade na condução do processo de ingresso; e, na verificação feita pela Comissão, concluiu-se não se tratar de beneficiária da política afirmativa, por não possuir características compatíveis com o fenótipo de pessoa negra (pretos e/ou pardos). 14. É dado à Administração Pública, no exercício de seu poder-dever de autotutela, analisar a regularidade dos atos de inscrição no concurso, verificando se os candidatos às cotas faziam, efetivamente, jus à ação afirmativa promovida pela instituição. Ainda mais em se tratando de apuração de denúncias apresentadas por outros cidadãos interessados na lisura do processo de seleção e na transparência na sua condução. Ou seja, a Administração tem o poder-dever de oferecer uma resposta condizente com o direito, com a legalidade e com os princípios que informam toda a atividade estatal, pressupostos dos quais não escapa o processo de seleção de candidatos pelo sistema de cotas. 15. Os beneficiários do sistema de cota, enquanto ação afirmativa, de promoção da igualdade material, são os negros - pretos e pardos -, com as características de aparência que os distinguem dos brancos e que, por isso, impõem-lhes histórica desvantagem social, por discriminação e preconceito. 16. "O fato de as sociedades diferenciarem grandes grupos humanos segundo raças se torna fonte potencial de desigualdade quando se atribui aos grupos raciais características que podem ser usadas para estabelecer hierarquias de superioridade entre as raças. Isso gera racismo e preconceito, levando a situações de discriminação racial, que acumuladas se traduzem em desvantagens para o grupo vitimado. No Brasil, o preconceito racial se caracteriza por ser preponderantemente de marca. Ter um corpo de aparência branca, com as marcas que se imagina ter o branco, cor da pele, cabelos, os traços da face, é o ideal. A aparência branca com pele morena também é valorizada. Amarelos à parte, quem traz no corpo as marcas das populações não brancas - os pardos e os pretos - se distancia do ideal, tornando-se tornando vítima potencial de discriminações" (in publicação do IBGE). 17. Não obstante a autodeclaração seja importante ferramenta para o sentimento de pertencimento do indivíduo, não possui caráter absoluto, podendo ser submetido a controle heterônomo, principalmente porque seu uso por candidatos que não são passíveis de inclusão social acarreta a exclusão dos verdadeiros destinatários, enfraquecendo a própria finalidade da ação afirmativa. 18. Não se vislumbram razões para invalidar as conclusões de uma comissão de especialistas, constituída pela autoridade administrativa para o fim específico da fase de heteroidentificação, sendo certo que, a partir da observância dos documentos pessoais tardiamente carreados aos autos, vê-se não se tratar de candidata apta a ser enquadrada como cotista. 19. Cumpre sublinhar o equívoco da apelada no sentido de considerar que eventual nulidade na decisão da comissão de heteroidentificação teria o condão de manutenção de sua matrícula, ou, ainda, de considerar que deve ser excluída a possibilidade de realização de nova banca de heteroidentificação, após já iniciado o curso, ou seja, não se sustentam as alegações de que não lhe poderiam ter sido exigidas características negroides, quando do procedimento de heteroidentificação, ou que não poderia ocorrer o cancelamento da matrícula em caso de não atendimento desse requisito por lei exigido. 20. As ações afirmativas representam um interesse plural, da coletividade, e, como tal, não poderia ser subjugado por um interesse individual, cujo destinatário não guarde correspondência com os pressupostos de fato e de direito que o fundamentam. De igual forma, não encontra guarida nos autos a convalidação do ato inicial de matrícula da candidata, pois eivado de ilegalidade, ao não se reparar se, de fato, a autora atendia os requisitos inerentes à cota naquela ocasião. Como se sabe, a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, pois deles não decorrem direitos. É esse o espírito do art. 53 da Lei nº 9.784/1999, resumido no enunciado da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. 21. No caso em descortino, a demandante sequer insistiu no argumento de que atendia aos critérios de fenótipo para ocupação da vaga reservada. Até se pode notar uma certa relutância em juntar documentos pessoais, haja vista que foi instada, em mais de uma oportunidade, a fazê-lo, e somente procedeu à juntada de tais documentos depois da apresentação de contestação pela parte ré e depois também da prolação da decisão no agravo de instrumento nº 0814666-25.2022.4.05.0000 (cf. id. 4058503.6651599). 22. Em referidos documentos, entretanto, não se evidencia qualquer traço fenótipo característico de pessoa negra para os fins pretendidos pela recorrida. Cumpre ressaltar que a condição para ocupação de vaga reservada não é a ancestralidade, não é a matrícula eventualmente efetivada, mas, tão somente, se o candidato reúne as características previstas na legislação para fazer jus à ação afirmativa, requisito este que, no caso concreto, não restou satisfeito, porquanto a aparência da recorrida se assemelha ao aspecto de pessoa branca. 23. Não se aplica ao caso a teoria do fato consumado (a estudante estava apenas no primeiro ano do curso), na linha do seguinte entendimento: " .. Logo, não é possível que o requerente postule o uso de uma liminar que o manteve matriculado em curso, a despeito de ter fornecido informações inverídicas sobre sua situação para a fruição de cotas em universidade, pois isso significaria postular o valimento da própria torpeza em benefício próprio. Assim, não é aplicável ao caso a teoria do fato consumado .. " (STJ, MC nº 23.071/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06/11/2014). 24. Remessa de ofício e apelação da Universidade providas, de ordem a reformar a sentença impugnada e julgar improcedente a pretensão, com atribuição do efeito suspensivo ao recurso. Recurso de apelação da parte autora prejudicado. Em suas razões, a parte recorrente aponta dissídio jurisprudencial na interpretação do art. 50, VIII, da Lei n. 9.784/1999, argumentando, em suma, "nulidade do ato administrativo por vício formal atinente a falta de fundamentação, em ofensa ao dever de motivação dos atos administrativos e em prejuízo ao exercício do contraditório" (e-STJ fl. 343). Contrarrazões às e-STJ fls. 354/380. Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem à e-STJ fl. 381. Passo a decidir. Verifico que a pretensão recursal não merece prosperar. Mostra-se inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial (alínea "c" do permissivo constitucional) quando o recorrente não demonstra o alegado dissídio por meio: a) da juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; b) da citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que o acórdão divergente foi publicado e c) do cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, com a exposição das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a transcrição das ementas dos julgados em comparação. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.558.877/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 05/02/2016; AgRg no AREsp 752.892/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 04/11/2015. No presente caso, a parte recorrente não juntou o inteiro teor dos julgados paradigmáticos, deixou de realizar o cotejo analítico e não citou repositório oficial, não atendendo, portanto, aos pressupostos específicos à configuração do dissenso jurisprudencial, preconizados pelos arts. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, do RISTJ. Segundo o entendimento pacífico desta Corte de Justiça, a simples transcrição de ementas, sem que se evidencie a similitude das situações fáticas e jurídicas, não se presta para demonstração da divergência jurisprudencial. Nesse sentido: AgRg no AREsp 752.892/RS, rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 04/11/2015, e AgRg no REsp 1.569.676/CE, rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 17/03/2016. Ademais, oriundo o acórdão paradigmático do mesmo Tribunal prolator do aresto hostilizado, incide à pretensão o óbice da Súmula 13 do STJ. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA