REsp 2163685 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA DE SANTO ANTÃO contra acórdão prolatado pela 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 131/132e): ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DE SANTO ANTÃO. ABONO MENSAL DESTINADO AOS PROFESSORES E PESSOAL ADMINISTRATIVO EM EFETIVO EXERCÍCIO NAS ESCOLAS DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO FUNDAMENTAL. SERVIDORA MUNICIPAL QUE EXERCE CARGO DE MERENDEIRA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE. REJEITADA. CESSAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO CRIADA POR LEI, ATRAVÉS DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. APELO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A autora/ apelante, servidora pública efetiva, ocupante do cargo de merendeira junto a Secretaria Municipal da Educação e Cultura de Vitória de Santo Antão, ingressar com Ação Ordinária de Obrigação de Fazer, visando à anulação do ato administrativo que ensejou a cessação do abono advindo da Lei nº 2.833/2000, correspondente ao percentual de 11% (onze por cento) sobre seus vencimentos, com o pagamento retroativo das diferenças geradas desde de janeiro de 2018 até outubro de 2018 no percentual de 1% (um por cento) sobre a remuneração dos autores, e retroativo no percentual de 11% (onze por cento) a partir de novembro de 2018 até a data em que se tiver restabelecido o pagamento do Abono. 2. O cerne da controvérsia em epígrafe cinge-se à possibilidade de a Administração Pública Municipal editar Ato Administrativo para retirar do servidor o abono de 11% (onze por cento) previsto na Lei nº 2.833/2000 e, ainda, à análise do direito à percepção do referido abono pelos servidores ocupante dos cargos mencionados. 3. De fato, em 29 de junho de 2000 foi editada a Lei Municipal nº 2.833/2000, autorizando o Poder Executivo a conceder abono a servidores lotados nas escolas públicas de ensino fundamental do Município, nos seguintes termos: Art.1º. Fica o Poder Executivo autorizado a conceder, a partir de maio de 2000, por conta do FUNDEF - Fundo de Desenvolvimento e Manutenção do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, abono mensal correspondente a 11% (onze por cento) sobre o vencimento de cada servidor, para os professores e pessoal administrativo, em efetivo exercício nas escolas da rede municipal de ensino fundamental. (grifou-se) 4. O art. 7º da Lei nº 9.424/97, que regulamentou o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental, dispunha que "os recursos do Fundo, incluída a complementação da União, quando for o caso, serão utilizados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, assegurados, pelo menos, 60% (sessenta por cento) para a remuneração dos profissionais do Magistério, em efetivo exerc ício de suas atividades no ensino fundamental público". 5. Posteriormente, o art. 22 da Lei 11.494/2007, que revogou a Lei 9.424/97, manteve a imposição de que: "pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública". 6. Com efeito, a Lei Municipal nº 2.833/2000 contemplou, indistintamente, "professores e pessoal administrativo, em efetivo exercício nas escolas da rede municipal de ensino fundamental", com o referido abono, incluindo, portanto, a autora da presente demanda, que passou a perceber a gratificação de 11% (onze por cento) nos seus vencimentos. 7. Em 18 de janeiro 2018, o Município editou a Portaria nº 59/2018, que determinou a cessação do pagamento do abono instituído pela Lei nº 2.833/2000 aos servidores efetivos relacionados em seu Anexo único, entre eles a autora, a qual, contudo, foi beneficiada, na mesma data, pela Portaria nº 060/2018, que concedeu a gratificação de 10% (dez por cento) sobre os vencimentos dos servidores efetivos relacionados também em seu Anexo único. 8. No entanto, em 30 de novembro de 2018, considerando a Recomendação Conjunta nº 001/2018 da 1ª e 2ª Promotorias Cíveis de Vitória de Santo Antão, o Município editou a Portaria nº 0300/2018, fazendo cessar o pagamento da gratificação instituída pela Portaria nº 060/2018. 9. Com efeito, a gratificação concedida a autora, através da Lei Municipal nº 2.833/2000 somente poderia ser suprimida através de lei, e não por meio de uma portaria, ato administrativo que não pode restringir direitos decorrentes de lei, em atenção ao princípio da hierarquia das normas. 10. Outrossim, embora válida a referida norma em relação aos servidores não listados no Anexo Único da Portaria nº 059/2018, que cessou o benefício, não há dúvida que, quanto a autora, a norma foi indevidamente derrogada através da referida Portaria. 11. A discricionariedade administrativa evidenciada diante da utilização dos recursos provenientes do FUNDEF esbarra na legislação local que instituiu o pagamento do abono por meio da Lei nº 2.833/2000, não sendo suficiente a edição de Portarias para cessar o pagamento da verba legalmente reconhecida ao servidor apelante. 12. Portanto, se o Município, em seu poder de gestão, opta por não mais destinar parte dos recursos federais a determinados cargos, deverá fazê-lo por expressa previsão legal, em atendimento ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150 da CF, observando-se, ainda, o princípio da irredutibilidade de vencimentos. 13. Assim, reconhecida a ilegalidade do ato impugnado, resta imperiosa a reforma da sentença a quo, a fim de determinar a nulidade da Portaria nº 059/2008, condenando o Município de Vitória de Santo Antão a pagar a verba indevidamente retirada dos vencimentos da autora/apelante, bem como a adimplir a diferença de 1% (um por cento) em relação ao período de 18/01/2018 a 30/11/2018 (intervalo em que foi paga a gratificação de 10%, instituída pela Portaria nº 060/2018) e, a partir daí, a pagar o percentual de 11% (onze por cento), até a data do efetivo restabelecimento. 14. Quanto aos honorários sucumbenciais em desfavor do Município de Vitória de Santo Antão, estes deverão ser analisados quando da liquidação da sentença, com fulcro no artigo 85, parágrafo 4º, inciso II do CPC. 15. Por fim, os critérios de correção monetária e juros de mora devem seguir os parâmetros dos Enunciados nº 8, 11, 15 e 20 da Seção de Direito Público deste Sodalício. 16. Recurso de Apelação provido, a fim de declarar a nulidade da Portaria nº 059/2018, condenando o Município de Vitória de Santo Antão a restabelecer nos vencimentos da autora/apelante o abono instituído através da Lei Municipal nº 2.833/2000, no percentual de 11% (onze por cento), bem como a pagar a diferença de 1% (um por cento) relativa ao período de 18/01/2018 a 30/11/2018 e, a partir daí, a pagar o abono de 11% (onze por cento) até a efetiva implementação. 17. Decisão Unânime. Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: (i) Art. 8º do Código de Processo Civil - não há como atribuir qualquer ilegalidade na atuação do Ente Público Municipal ao retirar Gratificação (11%) de seus servidores. A condição do servidor poderá ser modificada de acordo com as conveniências e necessidades da Administração e em atenção ao que determina o interesse público, não havendo falar em direito adquirido. No caso concreto, as parcas finanças do Município ensejaram a retirada da genérica gratificação; e (ii) Arts. 7º da Lei n. 9.424/1996; 22 da Lei n. 11.494/1996 e 70, I, da Lei n. 9.324/1996 - o acórdão vergastado ignorou tais normas, aceitando o pagamento para categorias não abarcadas pelas leis federais. "Diante desse contexto, cabia ao órgão colegiado aceitar a retirada do abono, por estar totalmente de acordo com a legislação federal e, também, em respeito a decisão do judiciário local que excluiu algumas categorias de receber o abono, a saber: merendeiros, auxiliares de serviços gerais e vigilantes" (fl. 157e). Com contrarrazões (fls. 173/195e), o recurso foi inadmitido (fl. 196/201e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 244e). Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Ao decidir a controvérsia, o tribunal de origem ao reconhecer a ilegalidade do ato administrativo que suprimiu a vantagem da parte autora, assim concluiu (fls. 124/133e): .. a gratificação concedida a autora, através da Lei Municipal nº 2.833/2000 somente poderia ser suprimida através de lei, e não por meio de uma portaria, ato administrativo que não pode restringir direitos decorrentes de lei, em atenção ao princípio da hierarquia das normas. Outrossim, embora válida a referida norma em relação aos servidores não listados no Anexo Único da Portaria nº 059/2018, que cessou o benefício, não há dúvida que, quanto ao demandante, a norma foi indevidamente derrogada através da referida Portaria. A discricionariedade administrativa evidenciada diante da utilização dos recursos provenientes do FUNDEF esbarra na legislação local que instituiu o pagamento do abono por meio da Lei nº 2.833/2000, não sendo suficiente a edição de Portarias para cessar o pagamento da verba legalmente reconhecida ao servidor apelante. Portanto, se o Município, em seu poder de gestão, opta por não mais destinar parte dos recursos federais a determinados cargos, deverá fazê-lo por expressa previsão legal, em atendimento ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150 da CF, observando-se, ainda, o princípio da irredutibilidade de vencimentos. (..) Ademais, tem-se que a Lei de Responsabilidade Fiscal, que regulamentou o art. 169 da Constituição Federal, ao estabelecer os limites de despesa com pessoal dos entes públicos, não pode servir de fundamento para suprimir direitos dos servidores públicos a vantagens já asseguradas por lei, como na hipótese. Nesse contexto, a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça " proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como o recebimento de vantagens asseguradas por lei. Tampouco essas restrições incidem quando as despesas decorram de decisões judiciais (art. 19. § 1º, IV, da LC 101/2000). Isso porque "condicionar o direito do servidor - já reconhecido pela autoridade coatora - ao "poder discricionário" da Administração Pública em editar a respectiva programação orçamentária que contemple os valores correspondentes constitui uma abertura temerária à desídia do gestor público, assim como uma afronta à eficácia da prestação jurisdicional frente à violação de um direito reconhecido pela lei (confira-se, sob essa perspectiva, o disposto no art. 5º, inciso XXXV, da CF/88)" (RMS 30.428/RO, Rel. Min. FF.LIX FISCHER. DJe 15.03.2010)." (AgRg no RMS 030446/RO, rel. Ministro Nefi Cordeiro, p. 15/6/2015). E ainda: "Os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF )- mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público - não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei (cf. art. 22, parágrafo único, da LC nº 101 /2000). Precedentes." (AgRg no AREsp 463.663/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 26/03/2014)." Consoante depreende-se do julgado, o acórdão impugnado possui como fundamento matéria eminentemente constitucional, porquanto o deslinde da controvérsia deu-se à luz dos princípios constitucionais da hierarquia das normas, da irredutibilidade de vencimentos e do direito adquirido. O recurso especial possui fundamentação vinculada, destinando-se a garantir a autoridade da lei federal e a sua aplicação uniforme, não constituindo, portanto, instrumento processual destinado a examinar a questão constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna. Nesse sentido, confiram-se: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IPTU. ISENÇÃO. ÁREA DESAPROPRIADA. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM SOB O ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. 1. Na hipótese, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base em fundamentos eminentemente constitucionais, escapando sua revisão, assim, à competência desta Corte em sede de recurso especial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 537.171/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 16/09/2014 - destaques meus). REAJUSTE CONCEDIDO. VANTAGEM PECUNIÁRIA INDIVIDUAL. NATUREZA DIVERSA. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. 1. A Corte local concluiu pela diversidade da natureza jurídica da VPNI, instituída pela Lei 10.698/2003 em relação à Revisão Geral Anual, prevista no art. 37, X, da CF/1988. 2. Verifica-se que o acórdão recorrido contém fundamento exclusivamente constitucional, sendo defeso ao STJ o exame da pretensão deduzida no recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 467.850/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 22/04/2014 - destaques meus). Outrossim, restou consignado que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como o recebimento de vantagens asseguradas por lei, conforme se depreende do trecho do acórdão supratranscrito. Nas razões do Recurso Especial, tal fundamentação não foi refutada, implicando a inadmissibilidade do recurso, visto que esta Corte tem firme posicionamento, segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Nessa linha, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OCUPAÇÃO DE TERRA PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA N. 280 DO STF. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS, PELA IRREGULARIDADE DA EDIFICAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. FUNDAMENTO AUTÔNOMO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. DISPOSITIVOS NÃO INDICADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. (..) 4. A argumentação do recurso especial não atacou o fundamento autônomo e suficiente empregado pelo acórdão recorrido para decidir que o Código de Edificações do Distrito Federal autoriza à Administração Pública, no exercício regular do poder de polícia, determinar a demolição de obra irregular, inserida em área pública e de preservação permanente. Incide, no ponto, a Súmula 283/STF. 5. Revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando o recorrente limita-se a tecer alegações genéricas, sem, contudo, apontar especificamente qual dispositivo de lei federal foi contrariado pelo Tribunal a quo, fazendo incidir a Súmula 284 do STF. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 438.526/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014); ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR ATO DE IMPROBIDADE. BENS IMÓVEIS PENHORADOS, LEVADOS A HASTA PÚBLICA E ARREMATADOS. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA, RESCINDINDO O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS ARREMATAÇÕES. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. IMÓVEIS QUE TERIAM SIDO ARREMATADOS POR PREÇO VIL. INDENIZAÇÃO QUE DEVE SER BUSCADA EM AÇÃO PRÓPRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO CUJOS FUNDAMENTOS NÃO SÃO IMPUGNADOS PELAS TESES DO RECORRENTE. SÚMULA N. 283 DO STF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. (..) 4. Com relação aos demais pontos arguidos pelo recorrente, forçoso reconhecer que o recurso especial não merece conhecimento, porquanto, além da ausência de prequestionamento das teses que suscita (violação dos artigos 687, 698 do CPC e 166, inciso IV, e 1.228 do Código Civil) (Súmula n. 211 do STJ), tem-se que as razões recursais não impugnam, especificamente, os fundamentos do acórdão recorrido, o que atrai o entendimento da Súmula n. 283 do STF. 5. Não sendo possível o retorno ao status quo ante, deve o prejudicado pedir indenização por meio de ação própria, caso entenda que aquela arbitrada pelo juízo da execução é insuficiente para recompor sua indevida perda patrimonial. Recurso especial não conhecido. (REsp 1.407.870/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014). No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Impende destacar que a Corte Especial deste Tribunal Superior, na sessão de 9.11.2023, concluiu o julgamento do Tema n. 1.059/STJ (Recursos Especiais ns. 1.864.633/RS, 1.865.223/SC e 1.865.553/PR, acórdãos pendentes de publicação), fixando a tese segundo a qual a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Nessa linha a compreensão da Corte Especial deste Tribunal Superior (v.g.: AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Min. Felix Fischer, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, DJe 07.03.2019). Assim, tratando-se de recurso sujeito ao Código de Processo Civil de 2015 e configurada a hipótese de não conhecimento do recurso, de rigor a fixação de honorários recursais em desfavor da Recorrente, majorando em 10% (dez por cento) o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias, a teor do art. 85, § 3º, I a V, § 4º, II, e § 11, do codex, observados os percentuais mínimos e máximos de acordo com o montante a ser apurado em liquidação. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA