AREsp 2838464 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Acesso a dados de celulares apreendidos em estabelecimento prisional. Licitude das provas. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial, reconhecendo a licitude das provas obtidas mediante acesso a dados armazenados em aparelhos celulares apreendidos em estabelecimento prisional, sem prévia autorização judicial. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o acesso a dados armazenados em aparelhos celulares apreendidos em estabelecimento prisional, sem prévia autorização judicial, é lícito, considerando a ilicitude da posse dos aparelhos no cárcere. III. Razões de decidir 3. A posse de aparelhos celulares em estabelecimentos prisionais é manifestamente ilícita, conforme tipificado no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal e no art. 349-A do Código Penal, não havendo direito ao sigilo dos dados contidos nesses aparelhos. 4. A proteção constitucional ao sigilo das comunicações não se aplica a dados contidos em aparelhos cuja posse é ilegal, pois os direitos fundamentais não podem ser utilizados para salvaguardar práticas ilícitas. 5. A jurisprudência desta Corte Superior estabelece que, em casos de apreensão de celulares em estabelecimentos prisionais, não é necessária autorização judicial para acesso aos dados, devido à ilicitude da posse dos aparelhos. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A posse de aparelhos celulares em estabelecimentos prisionais é manifestamente ilícita, não havendo direito ao sigilo dos dados contidos nesses equipamentos. 2. A proteção constituciona l ao sigilo das comunicações não se aplica a dados contidos em aparelhos cuja posse é ilegal. 3. Em casos de apreensão de celulares em estabelecimentos prisionais, não é necessária autorização judicial para acesso aos dados." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XII; Lei nº 9.296/96, art. 1º; Lei nº 7.210/84, art. 50, VII; CP, art. 349-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 09.03.2021; STJ, AgRg no HC 661.489/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29.03.2022.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DORIELSON SANTOS PICANÇO contra decisão de minha lavra, acostada às fls. 2232-2238, na qual conheci do agravo para dar provimento ao recurso especial. Neste regimental, a Defesa alega, em síntese, que: (i) o acesso a dados armazenados em aparelhos celulares, mesmo quando apreendidos em estabelecimento prisional, exige prévia autorização judicial; (ii) há violação ao art. 5º, XII, da Constituição Federal e ao art. 1º da Lei n. 9.296/96; (iii) a ilicitude da posse do aparelho celular não autoriza automaticamente a quebra do sigilo das comunicações; (iv) o acórdão do Tribunal local está em consonância com recentes precedentes desta Corte; (v) a decisão monocrática equiparou indevidamente a ilicitude da posse do aparelho à licitude do acesso aos dados nele contidos. Sustenta, ainda, que a proteção ao sigilo das comunicações é absoluta em seu âmbito material e só pode ser afastada mediante ordem judicial, sendo irrelevante a ilegalidade do meio utilizado para a comunicação. Por manter a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, submeto o feito à apreciação da Quinta Turma. É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Acesso a dados de celulares apreendidos em estabelecimento prisional. Licitude das provas. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial, reconhecendo a licitude das provas obtidas mediante acesso a dados armazenados em aparelhos celulares apreendidos em estabelecimento prisional, sem prévia autorização judicial. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o acesso a dados armazenados em aparelhos celulares apreendidos em estabelecimento prisional, sem prévia autorização judicial, é lícito, considerando a ilicitude da posse dos aparelhos no cárcere. III. Razões de decidir 3. A posse de aparelhos celulares em estabelecimentos prisionais é manifestamente ilícita, conforme tipificado no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal e no art. 349-A do Código Penal, não havendo direito ao sigilo dos dados contidos nesses aparelhos. 4. A proteção constitucional ao sigilo das comunicações não se aplica a dados contidos em aparelhos cuja posse é ilegal, pois os direitos fundamentais não podem ser utilizados para salvaguardar práticas ilícitas. 5. A jurisprudência desta Corte Superior estabelece que, em casos de apreensão de celulares em estabelecimentos prisionais, não é necessária autorização judicial para acesso aos dados, devido à ilicitude da posse dos aparelhos. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A posse de aparelhos celulares em estabelecimentos prisionais é manifestamente ilícita, não havendo direito ao sigilo dos dados contidos nesses equipamentos. 2. A proteção constituciona l ao sigilo das comunicações não se aplica a dados contidos em aparelhos cuja posse é ilegal. 3. Em casos de apreensão de celulares em estabelecimentos prisionais, não é necessária autorização judicial para acesso aos dados." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XII; Lei nº 9.296/96, art. 1º; Lei nº 7.210/84, art. 50, VII; CP, art. 349-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 09.03.2021; STJ, AgRg no HC 661.489/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29.03.2022. VOTO Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental. Conforme consignado na decisão monocrática, a controvérsia cinge-se à (i)licitude das provas obtidas mediante acesso a dados armazenados em aparelhos celulares apreendidos em estabelecimento prisional, sem prévia autorização judicial. Analisando detidamente os autos, verifico que o Tribunal de origem reconheceu a nulidade das provas obtidas por meio do acesso a dados telemáticos (conversas de WhatsApp) de telefones celulares apreendidos no interior do Instituto de Administração Penitenciária do Amapá (IAPEN), por entender que seria indispensável prévia autorização judicial para tal acesso. O julgado recorrido assentou que "diante da necessidade de prévia autorização judicial para a quebra do sigilo do correio eletrônico e/ou epistolar, o mesmo entendimento, no meu sentir, deve ser aplicado para que seja possível o acesso àquelas conversas mantidas por meio de aplicativos WhatsApp, e outros semelhantes, além das mensagens transmitidas de um telefone para outro, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição Federal e do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96, pouco importando o fato de o celular do indivíduo ser aprendido por ocasião de eventual prisão em flagrante" (e-STJ, fl. 1873). Ao assim decidir, a Corte local incorreu em equívoco interpretativo quanto ao alcance do art. 1º da Lei n. 9.296/96, que dispõe: "Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática." O dispositivo legal em comento regula especificamente a interceptação de comunicações telefônicas, ou seja, a captação da comunicação no momento em que ela está acontecendo, entre interlocutores que desconhecem a interferência de um terceiro. Trata-se de norma que disciplina a exceção prevista no art. 5º, XII, da Constituição da República. No entanto, o caso em tela não versa sobre interceptação de comunicações telefônicas em tempo real, mas sim acesso a dados já armazenados em aparelhos celulares apreendidos no interior de estabelecimento prisional, em situação peculiar que demanda análise diferenciada. É relevante salientar que, conforme reconhecido pelo próprio acórdão combatido, os aparelhos celulares foram encontrados em ambiente prisional, local onde seu porte, posse ou uso são expressamente vedados pela legislação brasileira. O art. 50, VII, da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) tipifica como falta grave a posse de aparelho telefônico que permita comunicação com o ambiente externo. Veja-se: Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (grifou-se) Ademais, o art. 349-A do Código Penal criminaliza o ingresso de aparelho telefônico em estabelecimento prisional. Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. A jurisprudência desta Corte Superior tem estabelecido importante distinção entre a situação ordinária de apreensão de celulares em contextos comuns e a peculiar circunstância de aparelhos apreendidos em estabelecimentos prisionais, justamente pela ilicitude manifesta da própria posse do bem nestes locais. No julgamento do HC 546.830/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (Sexta Turma, julgado em 09/03/2021, DJe 22/03/2021), citado no recurso especial, este Superior Tribunal fixou o entendimento de que, no caso específico de aparelhos celulares apreendidos no interior de estabelecimentos prisionais, não se aplica a proteção do sigilo de dados prevista no art. 1º da Lei nº 9.296/96. Naquele precedente, restou assentada a compreensão de que o acesso aos dados de aparelhos celulares encontrados no interior de estabelecimentos prisionais prescinde de prévia autorização judicial, justamente porque a posse do objeto configura ilicitude manifesta. Em tais circunstâncias, os detentos não podem invocar a proteção constitucional do sigilo das comunicações ou da privacidade para dados contidos em instrumentos cuja posse é ilegal. Confira-se: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DE PROVA OBTIDA APÓS O ACESSO A APARELHO CELULAR ENCONTRADO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR RELATIVOS À TEMÁTICA SÃO INAPLICÁVEIS NA HIPÓTESE . DISTINÇÃO. NORMAS FUNDAMENTAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE . POSSE, USO E FORNECIMENTO DE APARELHO TELEFÔNICO E SIMILARES DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. ILICITUDE MANIFESTA E INCONTESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 5º . INCISO XII, DA CF/1988. DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA A SALVAGUARDA DE PRÁTICAS ILÍCITAS. PRESCINDIBILIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA O ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO OBJETO. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR . ATUAÇÃO DA POLÍCIA PENAL E DO PODER JUDICIÁRIO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL E A REGRA DA VEDAÇÃO À SANÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1 . Como é cediço, ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal entendem que é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. O mencionado entendimento, todavia, deve ser distinguido da situação apresentada nesses autos. Os julgados do STJ concluem pela violação ao art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, quanto a dados obtidos, sem autorização judicial, de aparelhos celulares apreendidos fora de estabelecimentos prisionais . A controvérsia ora colocada, contudo, se refere à hipótese em que o aparelho é encontrado dentro de estabelecimento prisional, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal. 2. De acordo com entendimento pacífico da Suprema Corte, os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica. Os arts . 3º, 38 e 46, todos da LEP, representam hipóteses de restrição legal aos direitos individuais dos presos. Nesse cenário, uma das consequências da imposição da prisão - penal ou processual - é a proibição da comunicação do recluso com o ambiente externo por meios diversos daqueles permitidos pela lei. Para garantir a observância dessa restrição foram editadas diversas normas que têm por objetivo coibir o acesso do segregado a aparelhos telefônicos, de rádio ou similares. Exemplificativamente: art . 50, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984; arts. 319-A e 349-A, ambos do Código Penal; art . 4º da Lei n. 10.792/2013.3 . Conforme previsto no art. 41, inciso XV, da LEP, o contato do preso com o mundo exterior é autorizado por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Mesmo no caso de comunicação por intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, a Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita de sua utilização como meio para a preparação ou a prática de ilícitos. A necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição .4. Nessa conjuntura, se é prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico.Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5º, inciso XII, da Carta da Republica . Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência.5. O controle pelo Poder Judiciário será realizado posteriormente e eventuais abusos cometidos deverão ser devidamente apurados e punidos pelos órgãos públicos competentes.6 . No caso em questão, a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, "um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha". Como não foi localizado, naquele momento, o segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do Paciente em aplicativos instalados no referido aparelho.Identificado o Paciente, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou 1/9 (um nono) dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, estando, inclusive, em conformidade com o princípio da individualização da execução penal e com a regra de que é vedada a sanção coletiva (art . 45, § 3º, da Lei n. 7.210/1984). Assim, não havendo ilicitude da prova obtida por meio do acesso ao aparelho celular, inexiste nulidade a ser sanada .7. Ordem denegada. (STJ - HC: 546830 PR 2019/0348247-0, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 09/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2021, grifou-se). No mesmo sentido: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. APREENSÃO DE CELULARES . NULIDADE. ACESSO AOS DADOS SEM DECISÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. ORDEM DENEGADA . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há no ordenamento, via de regra, direitos fundamentais de caráter absoluto. Assim, não há nulidade diante do acesso aos dados de celulares apreendidos ilicitamente em interior de estabelecimento prisional, uma vez que, em tais hipóteses, a garantia da inviolabilidade dos dados e comunicações fica mitigada em função da expressa proibição contida no art . 50, VII, da Lei de Execução Penal, sendo, portanto, tal garantia relativizada em favor das regras de disciplina prisional que norteiam as execuções penais. 2. " .. se é prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência, a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico. Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5º, inciso XII, da Carta da Republica. Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência" (HC n . 546.830/PR, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 22/3/2021). 3. Agravo regimental desprovido . (STJ - AgRg no HC: 661489 MG 2021/0119909-9, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2022, grifou-se). O agravante argumenta que a jurisprudência mais recente deste STJ estaria alinhada à tese defendida pelo Tribunal local. Contudo, os precedentes citados referem-se a situações fáticas distintas, nas quais os aparelhos celulares foram apreendidos em contextos ordinários de persecução penal, fora do ambiente prisional. No caso em análise, os aparelhos celulares foram apreendidos no interior do IAPEN, ambiente onde sua posse é manifestamente ilícita. Não se trata, portanto, de situação que demandaria a aplicação da regra geral de necessidade de ordem judicial para acesso a dados, pois o próprio objeto que contém esses dados já configura corpo de delito de infração penal ou administrativa. Diferentemente do que ponderou o Tribunal a quo, o contexto de apreensão de celulares em estabelecimento prisional não se equipara às hipóteses comuns de quebra de sigilo de correio eletrônico ou epistolar. A premissa que fundamenta a proteção constitucional ao sigilo das comunicações parte do pressuposto de que se trata de atividade lícita. Quando a própria posse do meio utilizado para comunicação é proibida por lei, não há falar em proteção aos dados nele contidos. Importante destacar que no caso em tela a apreensão dos aparelhos celulares ocorreu em contexto de normalidade procedimental dentro do estabelecimento prisional, não havendo nos autos qualquer notícia de arbitrariedade ou abuso de autoridade que pudesse contaminar a diligência. Entender de forma diversa seria conceder proteção jurídica a uma situação que o próprio ordenamento considera ilícita, criando um paradoxo insuperável no qual aquele que comete um ilícito (posse de celular em presídio) receberia proteção legal quanto aos frutos dessa mesma ilicitude. Ademais, essa interpretação estaria em descompasso com a finalidade da norma que veda a posse de telefones celulares em estabelecimentos prisionais, qual seja, preservar a segurança pública e a ordem interna dos presídios, evitando que os detentos possam, por exemplo, coordenar ações criminosas do interior do sistema prisional. Nesse sentido, a decisão recorrida, ao reconhecer a nulidade das provas obtidas sem prévia autorização judicial para acessar os dados dos celulares apreendidos no estabelecimento prisional, acabou por interpretar equivocadamente o art. 1º da Lei n. 9.296/96, conferindo-lhe abrangência que não se coaduna com sua finalidade e com o entendimento jurisprudencial já firmado por esta Corte Superior em outras oportunidades. Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento de matéria constitucional formulado pela defesa, esclareço que não compete ao Superior Tribunal de Justiça analisar tais questões em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. No que concerne aos dispositivos de lei federal, notadamente o art. 1º da Lei n. 9.296/96, considero que a matéria já foi suficientemente analisada na decisão agravada, estando devidamente prequestionada, embora com conclusão diversa daquela pretendida pelo agravante. A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF . USURPAÇÃO. TEMA 150 DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o prequestionamento de matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. A tese firmada no Tema 150 da Repercussão Geral não guarda correspondência com o que foi discutido e decidido na hipótese presente . 3. Embargos de declaração não conhecidos. (STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 1970217 MG 2021/0361139-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 03/08/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/08/2023, grifou-se). É pertinente esclarecer que não se está a defender uma flexibilização genérica de garantias constitucionais dos presos. O que se reconhece, em verdade, é a impossibilidade jurídica de estender proteção constitucional a uma conduta expressamente tipificada como ilícita pelo ordenamento. Os direitos fundamentais, como pacificamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência, não constituem salvaguarda para práticas ilícitas. Dessarte, observa-se que a parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática. Ante todo o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.