REsp 1873473 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, receber os embargos de declaração como agravo regimental, ao qual negar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-ADO CPP.INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIANÃO ANALISADAPELA CORTE LOCAL. NÃO CONHECIMENTO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRÁRIA À REALIZAÇÃO DO ACORDO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE DA LEI. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não foi indicado nenhum dos vícios do art. 619 do Código de Processo Penal na petição ora analisada. Logo, como se trata de irresignação com o conteúdo do decisum combatido, os embargos declaratórios devem ser recebidos como agravo regimental. 2. Por ocasião da edição da Lei n. 13.964/2019,o recurso de apelação ainda pendia de julgamento, no entanto, a questão relativa ao acordo de não persecução penal não foi apresentado ao Tribunal a quo. 3.Consoante julgados desta Corte, ficou assentado o entendimento dairretroatividade da Lei n.13.964/2019 nas hipóteses em que jáoferecida a denúncia. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo não provido.

RELATÓRIO AMANDA ROSA DOS SANTOS DA ROSA opõe embargos de declaração contra a decisão de fls. 471-473, em que foi dado provimento ao recurso especial para reduzir a pena de multa imposta à embargante. A insurgência se restringe ao ponto em que não se conheceu do pedido de diligência, feito na petição de fls. 468-469, consistente no envio dos autos para que o Ministério Público se manifestasse sobre eventual proposição de acordo de não persecução penal, prevista no art. 28-A do Código de Processo Penal,com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, por se tratar de inovação recursal, dado que a questão não foi discutida nas instâncias ordinárias. Sustenta que, por se tratar de matéria processual mais benéfica à acusada, com possibilidade de afastamento da condenação imposta, a matéria pode ser analisada nesse momento processual. Ressalta que a questão não foi apreciada pelas instâncias ordinárias "por motivos óbvios", em referência, possivelmente, à edição da mencionada lei em momento posterior à condenação. Assinala, ainda, que "cabe ao Ministério Público Federal, como titular da ação penal e detentor da prerrogativa da celebração do referido instituto, inclusive, em ações em curso, nos termos do enunciado nº. 98, deliberar sobre ele" (fl. 480). Requer o encaminhamento dos autos ao Ministério Público. Intimado a se manifestar sobre o pleito, o Parquet se posicionou pela rejeição dos embargos declaratórios. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-ADO CPP.INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIANÃO ANALISADAPELA CORTE LOCAL. NÃO CONHECIMENTO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRÁRIA À REALIZAÇÃO DO ACORDO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE DA LEI. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não foi indicado nenhum dos vícios do art. 619 do Código de Processo Penal na petição ora analisada. Logo, como se trata de irresignação com o conteúdo do decisum combatido, os embargos declaratórios devem ser recebidos como agravo regimental. 2. Por ocasião da edição da Lei n. 13.964/2019,o recurso de apelação ainda pendia de julgamento, no entanto, a questão relativa ao acordo de não persecução penal não foi apresentado ao Tribunal a quo. 3.Consoante julgados desta Corte, ficou assentado o entendimento dairretroatividade da Lei n.13.964/2019 nas hipóteses em que jáoferecida a denúncia. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo não provido. VOTO De início, observo que não foi indicado nenhum dos vícios do art. 619 do Código de Processo Penal nas razões dos aclaratórios.Logo, por se tratar de insurgência com o mérito do decisum combatido, recebo os embargos declaratórios como agravo regimental. A irresignação não merece prosperar. Concluí na decisão recorrida que a matéria não havia sido apresentada nas razões do recurso especial nem discutida pelas instâncias ordinárias, daí configurar inovação recursal. Assim, embora a defesa alegue que, por "motivos óbvios", não houve a sua apreciação anteriormente, cabe ressaltar que a Lei n. 13.964/2019 foi publicada em 24/12/2019 e a apelação, nessa data, ainda pendia de julgamento, o que só ocorreu em 7/2/2020, com publicação em 10/2/2020, ou seja, já na vigência da lei nova. Não obstante o Tribunal a quo não tenha decidido nada a respeito do tema, a defesa tampouco opôs embargos de declaração e, na petição do recurso especial, também não abordou a matéria. Dessaforma, mesmo que se trate de lei nova, os autos ainda estavam no Tribunal de origem e a defesa poderia ter suscitado a questão ora apresentada, o que não foi feito. Mantenho, portanto,o entendimento de que há inovação recursal. Ademais, ainda que assim não fosse, ouvido o Ministério Público, esse concluiu que "não estão presentes os requisitos para o ANPP, seja pela ausência de confissão na espécie seja porque o acordo não se apresenta como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, nos termos do caput do art. 28-A do CPP" (fl. 501). Além disso, esta Corte possui julgados de que o acordo de não persecução penal se aplica a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n.13.964/2019, desde que não recebida a denúncia, que na espécie ocorreu em 12/4/2018 (fl. 10). Desse modo, admitida a denúncia e prolatada a condenação da ré, confirmada em apelação, é inviável a aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal. Nesse sentido: .. 1. "A norma do art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia" (AgRg no REsp 1882601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 12/3/2021). 2. Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal doCPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade do decisum embargado. Na espécie, o acórdão embargado não ostenta nenhum dos aludidos vícios. 3. O embargante pretende, em verdade, a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 1798892/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021) .. 1. É possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.924/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso concreto, tendo sido admitida a peça acusatória e prolatada condenação, inclusive confirmada em grau recursal, é inviável a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Quanto à tese de ocorrência de mutatio libelli, a Defesa não refutou os fundamentos relativos a) à ausência de especificação dos prejuízos eventualmente suportados em razão da desclassificação operada pelo Juízo (do delito do art. 313-A para o crime do art.171, § 3.º, ambos do Código Penal) e b) ao benefício decorrente dessa desclassificação, pois as penas cominadas ao estelionato são menores do que as cominadas ao delito do art. 313-A do Código Penal, mostrando-se intransponíveis os óbices das Súmulas n. 283 e 284, ambas da Suprema Corte. 4. De igual modo, em relação à alegada atipicidade penal da conduta, a Defesa deixou de impugnar, de forma concreta e específica, o fundamento relativo à ausência de prova da inclusão do ora Agravante no programa instituído pela Portaria n. 93/2018, apresentando-se insuperáveis os óbices das Súmulas n. 283 e 284, ambas da Suprema Corte. 5. E ainda que não existisse esse óbice, para o Superior Tribunal de Justiça decidir pela atipicidade penal da conduta com apoio nessa Portaria, teria de esmerilar fatos e provas para verificar se houve a efetiva adesão do ora Agravante ao referido programa, providência, contudo, terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n. 7/STJ. 6. Quanto ao dissenso interpretativo acerca da independência das esferas administrativa e penal, não reúne condições de ser conhecido por absoluta ausência de similitude fática entre a hipótese dos autos e o julgado paradigma que teria sido proferido pelo TRF5 na Apelação Criminal n. 15.364/SE (0001768-68.2015.4.05.8500). 7. No que diz respeito à individualização da pena, a culpabilidade do ora Agravante extrapolou do contido no tipo penal, pois certamente é de se esperar conduta mais ética do profissional que ocupa posição de prestígio dentro da instituição onde trabalha e, inclusive, ocupa cargo de chefia. Portanto, ao contrário do asseverado pela Defesa, os fundamentos declinados para justificar o sopesamento negativo da mencionada vetorial são idôneos porque concretos e distintos das elementares do tipo penal imputado ao Réu (art. 171, § 3.º). 8. Ademais, ainda que a Corte federal de origem houvesse feito algum acréscimo à fundamentação, tal proceder não implicaria ilegalidade alguma, pois, " .. em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada." (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020, sem grifos no original.). 9. Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento da atenuante inominada do art. 66, alínea a, do Código Penal, não reúne condições de ser conhecido, pois a Corte de origem não o analisou nos termos em que foi posto nas razões do recurso especial, mostrando-se, portanto, insuperável o óbice da ausência de prequestionamento. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1840572/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021) Ausentes elementos que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. À vista do exposto, recebo os embargos de declaração como agravo regimental e nego-lhe provimento.