HC 633579 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON ANTONIO FRANCA e de ELISON AMARAL contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Consta dos autos que o paciente Elison foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime prisional aberto, mais 14 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I, /c o art. 71, caput, do Código Penal, tendo a pena corporal sido convertida em duas restritivas de diretos. Denunciado pelos mesmos crimes, o paciente Anderson, por sua vez, foi absolvido das imputações, com fundamento no art. 386, II e VII, do CPP. Da sentença, a defesa do réu Elison e a acusação apelaram ao Colegiado de origem. O recurso ministerial foi provido, a fim de condenar o réu Anderson pela prática dos delitos do art. 155, §§ 1º e 4º, I e IV, na forma do art. 71, caput, ambos do CP, à pena de 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 18 dias-multa. Quanto ao réu Elison, o recurso da acusação foi igualmente provido, a fim de condená-lo, de igual modo, como incurso nas sanções do art. 155, §§1º e 4º, I e IV, c/c o art.71, caput, ambos do CP.O recurso defensivo foi igualmente provido, a fim de reconhecer a atenuante da menoridade relativa, chegando-se à pena de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, mais 14 dias-multa. Eis a ementa do acórdão: "APELAÇÕES CRIMINAIS. DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE FURTOS QUALIFICADOS (ARTS. 155, § 4º, I E IV, E 155, § 4º, IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO MATERIAL). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. APELO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DOS RÉUS NOS TERMOS DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAS MILITARES UNÍSSONOS E COERENTES. ADEMAIS, RES FURTIVA APREENDIDA NA POSSE DOS ACUSADOS,LOGO APÓS A PRÁTICA DELITIVA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI. ART.156,CAPUT, DO CPP. QUALIFICADORAS DO CONCURSO DE AGENTES EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS E ARROMBAMENTO A UM DELES CONFIGURADAS."A localização dares furtiva na posse do agente inverte o ônus da prova, gerando presunção de sua responsabilização pela subtração, notadamente quando não apresenta justificativa idônea para estar na posse do bem, autorizando,pois, a sua condenação pela prática do furto .. " (TJSC,Apelação Criminal n. 0000475-57.2018.8.24.0041, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 14/5/2020). MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. RECONHECIMENTO. CAUSA DE AUMENTO COMPATÍVEL COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO DE FURTO. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO DOS RÉUS NAS SANÇÕES DOS ARTS. 155, §§ 1º E 4º, I E IV, E 155, §§ 1º E 4º, IV, NA FORMA DO ART. 71,CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. Segundo entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, não existe incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal e as qualificadoras descritas no § 4º do mesmo dispositivo legal,pois tratam de circunstâncias diversas que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena. RECLAMO DEFENSIVO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ADEMAIS, RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RÉU MENOR DE 21 ANOS NA ÉPOCA DOS FATOS. Presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, I, e III, "d ", do CP), possível a redução da pena na segunda fase da dosimetria, desde que observada a dicção da Súmula 231 do Superior Tribunal de ,Justiça. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS" (e-STJ, fls. 339-340). Opostos embargos de declaração pela defesa, foram parcialmente conhecidos e, nessa extensão, rejeitados, nos termos da seguinte ementa: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADAS OMISSÕES INDIRETAS E DIRETAS NO ACÓRDÃO. VÍCIOS NÃO VERIFICADOS. TESES NÃO ARGUIDAS NAS RAZÕES DO APELO. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO EX OFFICIO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS. ACLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS NESSES PONTOS. Salienta-se que "o recurso de apelação devolve ao Tribunal toda a matéria de fato e de direito, nos limites da impugnação, conforme o princípio tantum devolutum quantum appellatum". Demais disso, "a legislação processual penal não autoriza o manejo de embargos de declaração para inserir nova discussão não abordada nas razões da apelação criminal" (TJSC, Embargos de Declaração n. 0142911-05.2014.8.24.0033,rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 15/2/2018). PLEITO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA. RECURSO DE APELAÇÃO JULGADO. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA, INCLUSIVE, ALCANÇADA PELA PRECLUSÃO.1 Não obstante o conteúdo híbrido das normas que consagram o acordo de não persecução penal, a sua retroatividade após o esgotamento da jurisdição em Primeiro Grau encontra-se em total desalinho com os fatores que renderam ensejo à sua criação, que foi justamente a possibilidade de resolução célere dos casos de reduzido potencial ofensivo, implicando na subversão completa do sentido teleológico do novo instituto.2 De qualquer modo, estando o acordo de não persecução penal em vigor desde a edição da Resolução n. 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, em favor da qual militava presunção de constitucionalidade até a entrada em vigor do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), não tendo havido qualquer manifestação da defesa a respeito do não oferecimento da proposta pelo órgão do Ministério Público, preclusa restou a matéria, porquanto se trata de nulidade apenas relativa, solução que se alinha à sólida jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em torno do instituto também despenalizador da suspensão condicional do processo. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E REJEITADOS" (e-STJ, fls. 393-393). Neste mandamus, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, argumentando que a Corte estadual, ao julgar os recursos defensivos, deixou de converter o julgamento em diligência, a fim de intimar o Ministério Público do Estado de Santa Catarina quanto à possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal aos pacientes, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. Alega, por outro lado, que houve equívoco na dosimetria da pena, eis que, em se tratando de continuidade delitiva, é indispensável que o magistrado individualize separadamente a pena de cada um dos crimes. Quanto ao paciente Elison, aduz, ainda, que o Tribunal de origem ignorou a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, optando pela opção mais gravosa, sem apresentar fundamentação idônea para tanto. Pugna, assim, pela concessão da ordem, para que seja declarada a nulidade do acórdão, determinando a baixa dos autos ao Juízo de origem para que o Ministério Público possa avaliar a possibilidade de oferta do acordo de não persecução penal. Subsidiariamente, requer a readequação das reprimendas, bem como a conversão da pena corporal do réu Elison em restritiva de direitos e multa. Indeferido o pedido de liminar (e-STJ, fl. 419), a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão parcial da ordem, de ofício, para que seja sobrestado o feito, com determinação de remessa dos autos ao Ministério Público local para avaliar a possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal (e-STJ, fls. 511-518). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Inicialmente, "o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia (ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021). No caso, tendo a denúncia sido recebida em 29/5/2015 (e-STJ, fl. 114), descabe falar em retroatividade da Lei n. 13.964/2019 e, por consectário, em abertura do prazo para oferta de acordo de não persecução penal. Nesse sentido: "DIREITO E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. FATOS ANTERIORES. DENÚNCIA RECEBIDA. INAPLICABILIDADE. NÃO CONSTATAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 2. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 644.042/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021); "RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA EM BENEFÍCIO DO RÉU. (IM)POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO ESPECIAL AFETADO. 1. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 2. Recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e no art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016. 3. Não se aplica à hipótese o disposto na parte final do § 1º do art. 1036 do Código de Processo Civil suspensão do trâmite dos processos pendentes), haja vista que a questão será julgada com brevidade. (ProAfR no REsp 1890344/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021). Quanto à dosimetria, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Não obstante o fato da melhor técnica reconhecer que a sanção corporal correspondente a cada delito praticado em continuidade delitiva deve ser definida individualmente, para que só depois seja procedido ao aumento de uma delas, se idênticas, ou da maior delas, caso diversas, in casu, ainda tenha havido a avaliação conjunta, não se infere vício no acórdão, pois foram observadas as diretrizes dos arts. 59 e 68 do CP, considerando a identidade das circunstâncias judiciais e legais dos crimes, sem que os réus tenham suportado qualquer prejuízo. Isso porque, quanto ao réu Anderson, percebe-se que a pena-base foi exasperada pelos maus antecedentes e pelas circunstâncias do crime, tendo sido valorada a qualificadora remanescente da comparsaria para negativar o modus operandi, circunstâncias comuns aos dois delitos. Ainda, percebe-se que os delitos foram perpetrados durante a madrugada, o que impõe a incidência da causa de aumento do art. 155, § 1º, do CP. Quanto ao réu Elison, a qualificadora remanescente do concurso de agentes restou, de igual modo, valorada na fixação da pena-base, o que é plenamente lícito, tendo, por fim, sido reconhecida a incidência da causa de aumento do furto noturno em relação aos dois crimes. Tratando-se de penas idênticas, uma delas foi exasperada em 1/6, não sendo vislumbrada ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Por fim, em relação ao réu Anderson, está inscrito no acórdão proferido no julgamento dos aclaratórios: "Na hipótese, denota-se da análise das razões recursais - apresentadas pela própria Defensoria Pública (fls.246-251) - que a citada tese não foi levantada, limitando-se a insurgência a requerer a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art.65,"d",do CP), com a redução da pena ao mínimo legal,o que leva à evidente preclusão consumativa,motivo pelo qual não há falar em omissão. A propósito, "ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa,caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e,portanto,não há falar em omissão no julgado"(STJ,HC479.478/SC, rel. Min. RibeiroDantas,j. Em 26/3/2019,DJe1º/4/2019). Portanto, inexistindo qualquer desproporção entre as medidas aplicadas e a sanção corporal imposta,e tendo em vista que o Sentenciante motivou a sua escolha nos dispositivos legais que disciplinam a matéria (arts.44,I,§ 2º,43, IV e 46, todos do CP),a decisão deve ser mantida incólume no ponto" (e-STJ, fls. 396-397). Em que pesem os esforços da impetrante, verifica-se que os parâmetros adotados na conversão da pena corporal em restritivas de direitos não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. A fim de corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO NA SITUAÇÃO DO RÉU. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em consonância com a orientação desta Corte, decidiu que as condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para macular os maus antecedentes. 2. Embora a Corte de origem, ao julgar a revisão criminal, tenha apresentado fundamentação diversa da adotada na sentença e no julgamento do recurso de apelação defensivo, concluindo que a existência de maus antecedentes justifica o modo carcerário mais gravoso, aquele Sodalício manteve a reprimenda anteriormente fixada bem como o regime inicial semiaberto, não havendo agravamento na situação do Réu. 3. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos não foi debatido no aresto prolatado pelo Tribunal a quo, o que impede a análise da questão diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, a existência de maus antecedentes impede a pleiteada substituição, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 651.770/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. OMISSÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. REVISÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. 90 DIAS. PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO. DESCUMPRIMENTO. ILEGALIDADE DA PRISÃO. NÃO RECONHECIMENTO. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO 1. Não cabe habeas corpus para tratar de questão que não foi objeto de análise pelo Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância. 2. O prazo estabelecido no art. 316, parágrafo único, do CPP para revisão da custódia cautelar a cada 90 dias não é peremptório e eventual atraso na execução desse ato não implica reconhecimento automático da ilegalidade da prisão. 3. Os prazos processuais previstos na legislação brasileira devem ser analisados como um todo, pautados pela razoável duração do processo, de modo que o reconhecimento do excesso deve estar atrelado aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. Agravo desprovido" (AgRg no HC 620.167/PI, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 29/04/2021). Além disso, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame. Decerto, embora a impetrante afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ora, ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há se falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem. Importante destacar, ainda, que "na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos" (CP, art. 44, § 2º). Com efeito, "nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade" (AgRg no HC n. 480.970/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 18/6/2019). Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se.