HC 648864 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. No julgamento do HC 628.647/SC, em 9/3/2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio "tempus regit actum" em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia. 2. Recebida a denúncia em 20/4/2018 e proferida sentença condenatória em 5/11/2019, não se aplica o acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13.964/2019. Ressalva do entendimento pessoal do Relator, à luz do parágrafo único do art. 2º do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): Trata-se de agravo regimental contra decisão que denegou o habeas corpus. Sustenta que o acordo de não persecução penal, como norma de caráter híbrido, por ser mais benéfica ao réu impõe-se reconhecer sua aplicação em qualquer fase do processo, sob pena de lesão ao direito fundamental do acusado em ser alcançado e beneficiado com o advento de lei penal mais benéfica, nos termos do que estabelece o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal (fl. 296). Requer a reconsideração da decisão ou o provimento do agravo para que seja encaminhados os autos ao Ministério Público para o oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): Busca o agravo a aplicação retroativa da lei penal mais benéfica, para fins de viabilizar a propositura pelo Ministério Público de acordo de não persecução penal, estado a decisão recorrido assim fundamentada (fls. 278/283): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, em face de acórdão assim ementado (fl. 156): E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - INCIDÊNCIA DO ACORDO DA NÃO PERSECUÇÃO PENAL - INVIÁVEL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A ausência de proposta do acordo da não persecução penal, cujo encargo é do Parquet, desde que preenchidos os requisitos legais, não é um direito subjetivo do réu. Ademais, a denúncia foi recebida antes da vigência da lei em comento e houve o encerramento da instrução criminal. II - Com o parecer, recurso conhecido e desprovido. Consta nos autos que o paciente RAFAEL DE OLIVEIRA, foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I, do CP, em razão de fatos ocorridos no dia 1/1/2017. A impetrante assevera ter havido ilegalidade por não ter a 1ª Câmara Criminal do TJMS determinado a remessa dos autos ao primeiro grau, para que o MP analisasse a possibilidade de proposta de acordo de não persecução penal. Requer, liminarmente, sejam os autos encaminhados ao Juízo de 1º Grau, para que o MPE analise a viabilidade de proposta de acordo de não persecução penal para o paciente e, no mérito, seja concedida a ordem nos exatos termos da liminar pleiteada. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento da impetração. No tocante à proposta de não persecução penal, o acórdão impugnado assim referiu (fls. 233/237): Trata-se de Embargos Infringentes em Apelação Criminal opostos por Rafael de Oliveira em face do Acórdão de f. 138-145, dos autos da Apelação, visando fazer prevalecer o voto minoritário proferido pelo e. Relator, Juiz Lúcio R. da Silveira, que dava provimento ao recurso para o fim de converter o julgamento em diligência afim de que os autos fossem devolvidos ao Primeiro Grau para que o Ministério Público verifique o preenchimento dos requisitos legais para o oferecimento, ou não, do Acordo de Não Persecução Penal previsto no art. 28-A do CPP. O i. Relator votou no sentido de acolher os presentes embargos, determinando: "1 - a suspensão do trâmite da ação penal; 2 - a suspensão do curso do prazo prescricional; 3 - a baixa em diligência ao primeiro grau para verificação, pelo Ministério Público, da possibilidade do benefício previsto pelo artigo 28-A, do Código Penal; 4 - seja informado aos autos o eventual oferecimento do ANPP, bem como sua eventual aceitação." Peço vênia para divergir e negar provimento ao recurso, diante da análise das informações contidas nos autos, bem como os fundamentos exarados pelo voto condutor em sede de apelação, pelo que invoco como razões de decidir nos seguintes destaques: "Dita o art. 28-A do Código de Processo Penal que: Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:(..) - grifo nosso. Pelo supradito, restou consignado que cabe o acordo de não persecução penal, desde que o crime seja praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, com pena mínima inferior a 4 anos e, ainda, que haja confissão formal e circunstanciada do investigado. Apesar da norma, em apreço, ser mais benéfica ao réu, o que importaria, por consequência, em sua aplicação retroativa, nota-se que, conforme bem dimensionado no parecer, a Recomendação n. 2/2020, de 22/01/20, da Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, em seu art. 1.º, § 2.º, dispõe que: Caberá acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n.º 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Corroborando tal assertiva, tem-se a Recomendação n. 3/2020, de 23/01/2020, a qual, por intermédio do Enunciado n. 20, repete o conteúdo da normativa de n. 2/2020, o que está, igualmente, em consonância com os enunciados editados pelo Conselho Nacional de Procuradores Gerais. Cumpre ressaltar que o crime se deu no dia 01/01/2017 e o recebimento da denúncia em 20/04/2018, ou seja, antes da vigência da lei em comento. In casu, como já houve o recebimento da denúncia, a propositura do acordo de não persecução penal é incabível. Ademais, resta claro que no art. 28-A a possibilidade de propor o acordo de não persecução penal fica a cargo do Parquet, desde que preenchidos os requisitos legais. Assim, não se trata de uma obrigatoriedade, pois a expressão poderá, inserta na norma, remete a uma faculdade, de modo que o acordo de não persecução penal não conduz ao entendimento de que é um direito subjetivo do réu. Destarte, em razão da denúncia ter sido recebida em data anterior a vigência da lei em questão; que está encerrada a instrução criminal e, ainda, por não se tratar de uma direito subjetivo do réu, a tese aventada não deve prosperar." Não fosse linha argumentativa suficiente a refutar o pedido defensivo, ainda vale destacar de modo complementar os seguintes excertos trazidos pela i. 2ª Vogal por ocasião da apelação. Vejamos: "A denúncia foi ofertada em 2 de abril de 2018. Em tal época já estava vigente a Resolução N. 181/2017, do CNMP com as alterações da Resolução N.183/2018, do Conselho Nacional do Ministério Público, com a previsão de Acordo de Não Persecução Penal. Aliás, confira-se: "PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRÁTICA DOS CRIMES DO ART. 1, II, DO DECRETO LEI N. 201/67 E DO ART. 312, DO CP. ACORDO DE NÃOPERSECUÇÃO PENAL. MODELO PENAL CONSENSUAL. ART. 18 DA RESOLUÇÃO CNMP 181/2017. REQUISITOS PREENCHIDOS. CABIMENTO DO ACORDO, SEM PREJUÍZO DA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE DENÚNCIA, EM CASO DE DESCUMPRIMENTO PELO COMPROMISSÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO SUBMETIDA À ANÁLISE PELA CÂMARA JULGADORA. ACORDO HOMOLOGADO. 1. O acordo de não persecução penal insere-se em um modelo inovador de justiça penal negocial, centrado nos princípios do consenso, da autonomia da vontade e da ampla defesa, mais um passo na solidificação de um sistema processual penal dialogal, iniciado com a Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), a qual passou a admitir a resolução do conflito de forma negociada entre as partes do processo (conciliação, transação penal, etc. ), à míngua de apreciação real das provas pelo Poder Judiciário. Constitui uma mudança de paradigma na estruturação do modelo processual penal, do sistema tradicional de um processo publicista e litigioso, para um processo consensual baseado na autonomia da vontade, na boa-fé objetiva e na eficiência do trabalho estatal. 2. O Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP publicou a Resolução n. 181/2017, regulamentando, entre outros assuntos, o acordo de não persecução penal. Na forma do acordo com o art. 18 da Resolução, não sendo caso de arquivamento, é cabível o acordo de não persecução penal quando, cumulativamente, a pena mínima cominada for inferior a 4 (quatro) anos, o crime for cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa e houver a confissão do investigado, ressalvando, contudo, que seus termos e condições devem ser submetidos à apreciação judicial. 3. No julgamento da ADC 12-MC e do MS 27621, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o caráter normativo primário das resoluções editadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e, portanto, de forma análoga, aplicada ao CNMP. 4. Caso em que foram satisfeitas todas as condições para a aplicação do referido instituto, sendo que as exigências constantes no termo mostram-se razoáveis e adequadas para reparar a lesão jurídica causada, preenchendo os requisitos constantes na Resolução do Conselho Ministerial. 5. Acordo homologado. (TJES; PIC-MP 0001873-75.2019.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 20/03/2019; DJES 25/03/2019)". 2) O Ministério Público Estadual não formulou proposta de ANPP, a denúncia foi recebida em 20 de abril de 2018, sendo que não houve manifestação da defesa técnica sobre interesse em entabular referido acordo. 3) A sentença foi proferida em 5 de novembro de 2019. Ora, tenho que descabe, nesse caso, qualquer alegação de nulidade. Com efeito. Ao longo do processo já existia a possibilidade de se firmar ANPP e a defesa técnica quedou silente, aplicando-se ao caso o artigo 565, do CPP - "Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". Atente-se também que a boa-fé é dever objetivo das partes e aqui ocorreu a supressio, pelo decurso de tempo, e, ainda, por arguição de nulidade que sequer foi abordada em alegações finais, pois, como acima consignado, já havia em nosso sistema jurídico possibilidade de se entabular ANPP. Portanto, não há possibilidade de, no caso, pretender qualquer aplicação do artigo 28-A, do CPP, quando anteriormente possível a entabulação do ANPP." Nesse sentido, considerando que o acordo de não persecução penal tem a finalidade precípua evitar o ajuizamento da ação penal, mediante o preenchimento das condições legais, verificáveis naquela fase processual, torna-se por inviável a aplicação do instituto no presente momento, quando já proferida sentença penal condenatória, após regular instrução processual e processamento do recurso contra ela interposto, circunstâncias em que houve resguardo dos direitos fundamentais do imputado e em consonância com as normas penais e processuais vigentes então. Em suma, o acordo de não persecução penal que traz o dispositivo processual penal em debate é medida despenalizadora pré-processual que se sujeita à regra tempus regit actum e, portanto, não se aplica aos feitos sentenciados já em grau de recurso. Nesse sentido: .. Logo, não há como acatar a pretensão defensiva. Ante o exposto, com o parecer, rejeito aos presentes embargos infringentes, mantendo o acórdão proferido em seus termos. É como voto. No presente writ, busca a aplicação retroativa da Lei 13.964, de 24/12/2019, que introduziu o instituto do acordo de não persecução penal, tipificado no art. 28-A da citada lei. No caso, verifica-se que o fato foi praticado em janeiro de 2017, sendo que a denúncia foi recebida em 20/4/2018 e proferida sentença condenatória em 5/11/2019 (fl. 234). Verifica-se que o acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, uma vez recebida a denúncia, inclusive com a prolatação de sentença condenatória, incabível a retroatividade do art. 28-A do CPP. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. PENA MÍNIMA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. ART. 28-A DO CPP. IRRETROATIVIDADE DA LEI. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes - cuja pena mínima é superior a 4 anos -, em razão do não preenchimento de um dos requisitos objetivos do art. 28-A, caput, do CPP. 2. A norma do art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 627.709/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. PACIENTE JÁ CONDENADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A norma do art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 644.088/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021) Ante o exposto, denego o habeas corpus (..) Como se vê, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois, ao concluir o julgamento do HC 628.647/SC, em 9/3/2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, firmou compreensão de que, diante do princípio "tempus regit actum" em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não se tenha sido recebida a denúncia. Na mesma linha, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça sufraga o entendimento de que "a retroatividade do art. 28-A, do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada em sede de apelação criminal, como na espécie" (EDcl no AgRg no AREsp 1807393/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/4/2021). A propósito, vale ainda destacar o entendimento recente da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal na apreciação do HC 191.464/SC, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, cujo restou assim ementado: EMENTA: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020). Esse entendimento parece contrariar o preceito do parágrafo único do art. 2º do Código Penal, que não faz distinções e nem lista a sentença condenatória como obstáculo, mas não convêm contrariar a jurisprudência firmada. No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 20/4/2018 e proferida sentença condenatória em 5/11/2019, não sendo o caso de aplicabilidade do acordo de não persecução penal, razão por que nego provimento ao agravo regimental, com a ressalva do meu entendimento pessoal, nos termos acima delineados. É o voto.