AREsp 1826799 - DECISAO

DECISÃO JONAS BARBOSA interpõe agravo regimental contra decisão de fls. 382-385, proferida pela Presidência desta Corte Superior. O agravante alega, em síntese, que o acórdão tratou da matéria em discussão, qual seja, a aplicabilidade do acordo de não persecução penal e a retroatividade da lei penal. Requer a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 289-294). Decido. I. Juízo de retratação De fato, entendo que assiste razão aoagravante quando afirma que a decisão de fls. 382-385 se equivocou ao aplicar as Súmulas n. 282 e 356 do STF, porquanto a matéria suscitada foi debatida pela Corte de origem. Assim, dentro do juízo de retratação inerente ao agravo regimental, reconsidero a decisão agravada, na extensão e nos termos a seguir aduzidos. Uma vez que o agravo é tempestivo e infirmou osfundamentos da decisão agravada, passo à análise do recurso especial, pormeio do qual a defesa pleiteia que seja aplicado ao caso o art. 28-A do CPP. II. Acordo de não persecução penal A controvérsia reside no alcance da retroatividade a ser dada à nova disposição contida no art. 28-A do CPP, introduzida pela Lei n. 13.964/2019, com a seguinte redação: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente. Tal previsão, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Há diferenças substanciais, porém, entre tais institutos. A principal delas, a meu sentir, reside no fato de que, enquanto na transação penal o acordo é de cumprimento de penas (não privativas de liberdade) e no sursis processual já há um processo instaurado, no acordo de não persecução penal (ANPP) se acerta o cumprimento de condições (funcionalmente equivalentes a penas). Além disso, ao contrário do que se dá em relação aos dois outros institutos, o ANPP pressupõe, como requisito de sua celebração, prévia confissão do crime por parte do investigado. A benfazeja invocação não passa, contudo, incólume à controvérsia relevante centrada em sua retroatividade. No particular, embora se deva reconhecer que o novel dispositivo processual enseja algum reflexo na pretensão punitiva estatal, que acaba por sofrer restrição - situação que lhe renderia certo conteúdo material -, não há como descurar que sua essência é nitidamente processual, com vistas a obstar, de forma negociada, a persecutio in iudicio. Deveras, o acordo de não persecução penal se revela como uma maneira consensual de alcançar resposta penal mais célere ao comportamento criminoso, por meio da mitigação da obrigatoriedade da ação penal, com inexorável redução das demandas judiciais criminais. Não foi feito com o propósito específico de beneficiar o réu - como se daria em caso de norma redutora da punibilidade ou concessiva de benefício penal -, mas para beneficiar a justiça criminal em sua integralidade, compreendidos, é certo, também os interesses dos investigados. Na verdade, o novel instituto traz benefícios tanto ao investigado quanto ao Estado, visto que ambos renunciam a direitos ou pretensões em troca de alguma vantagem: o Estado renuncia a obter uma condenação penal, em troca de antecipação e certeza da resposta punitiva; o réu renuncia a provar sua inocência, mediante o devido processo legal (com possibilidade de ampla defesa, contraditório e direitos outros, como o direito ao duplo grau de jurisdição), em troca de evitar o processo, suas cerimônias degradantes e a eventual sujeição a uma pena privativa de liberdade. De fato, essa solução negociada de processos acaba por implicar, de modo positivo, a efetividade de diversos princípios ou vetores processuais (v.g. celeridade, economia, eficiência e proporcionalidade), ainda que com sacrifício de outros (busca da verdade, presunção de inocência, contraditório e ampla defesa), o que denota, por isso mesmo, sua essência com predomínio processual. Decerto que, na lição clássica de Américo A. Taipa de Carvalho, as normas de natureza penal e processual-penal material sujeitam-se, por sua interferência direta com o poder punitivo do Estado, às regras do direito penal no tempo, i.e., a lei nova benéfica (lex mitior ou abolitio criminis) retroage e a lei nova mais severa (lex severior) não retroage (TAIPA DE CARVALHO, Américo A. Sucessão de leis penais. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997). Com efeito, "razões jurídico-políticas de garantia do cidadão e político-criminal da indispensabilidade da pena determinaram, sucessivamente, a proibição da retroactividade da lei penal desfavorável (lei criminalizadora e lex severior) e a imposição da retroactividade da lei penal favorável (lei descriminalizadora e lex mitior)" (op. cit., p. 259). Essa ampliação do âmbito de incidência, no tempo, da lei processual penal nova decorre do fato, bem pontuado pelo professor da Universidade Católica do Porto, de que: .. diferentemente do que se passa com outros ramos do direito, há entre o direito penal e o processo penal uma verdadeira relação de mútua complementariedade funcional, podendo mesmo dizer-se relação de interdependência ou de implicação biunívoca: o processo penal - tal como qualquer processo - pressupõe o direito penal, e o direito penal - diferentemente do que acontece com os ramos do direito não sancionatório - só se concretiza através do processo penal. O processo penal é, em rigor, o modus existendi do direito penal (TAIPA DE CARVALHO, Américo A. Sucessão de leis penais. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 262, grifei). Digno de nota, especificamente em relação à aplicação intertemporal da suspensão condicional do processo, é o julgado paradigmático proferido pelo STF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, por meio do qual foi assentada importante premissa: a retroatividade penal benéfica deve se adequar às finalidades para as quais foi editada a lei. Eis o teor da ementa do referido aresto: "HABEAS CORPUS". Suspensão condicional do processo penal (art. 89 da Lei 9.099/95). Lex mitior. Âmbito de aplicação retroativa. - Os limites da aplicação retroativa da "lex mitior", vão além da mera impossibilidade material de sua aplicação ao passado, pois ocorrem, também, ou quando a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, a falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído. - Se já foi prolatada sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado, antes da entrada em vigor da Lei 9.099/95, não pode ser essa transação processual aplicada retroativamente, porque a situação em que, nesse momento, se encontra o processo penal já não mais condiz com a finalidade para a qual o benefício foi instituído, benefício esse que, se aplicado retroativamente, nesse momento, teria, até, sua natureza jurídica modificada para a de verdadeira transação penal. "Habeas corpus" indeferido." (HC n. 74.305, Rel. Min. Moreira Alves, j. 9/12/1996) Do teor dos votos proferidos pelos Ministros Moreira Alves e Sepúlveda Pertence, extraem-se, respectivamente, as seguintes passagens que, mutatis mutandis, podem ser aplicadas ao raciocínio desenvolvido para o acordo de não persecução penal: (Trecho do voto do Ministro Moreira Alves) .. A meu ver, os limites da aplicação retroativa da lex mitior vão além da mera impossibilidade material de sua aplicação ao passado, pois ocorrem, também, ou quando a lei posterior, embora retroativa, não teria mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído. (Trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence) .. A rigor, portanto, uma aplicação mais rigorosa dos princípios extinguiria a possibilidade de suspensão do processo, no momento mesmo do oferecimento da denúncia: diz o art. 89 da L. 9.099 que, ao oferecer a denúncia, é que o promotor há de fazer a proposição da suspensão condicional do processo. Mas, parece-me possível levar essa possibilidade - e creio que o eminente Relator concorda - até a sentença. Por quê Porque se trata, tipicamente - e nisso me parece incensurável a observação do Dr. Luiz Flávio Gomes -, de um mecanismo de disposição da ação penal. Ora, o Ministério Público não tem, nem pode ter, disposição sobre uma sentença penal condenatória, mormente quando, para ele, já transitada em julgado. Ademais, sob o prisma das inspirações teleológicas do novo instituto, também me parece que essa solução é mais adequada: com a suspensão, visa evitar o processo e, evitando o processo e a eventual sentença condenatória, embora com sursis, obviar o que resta, ainda quando de concede o sursis, do efeito estigmatizante da condenação. Desse modo, não me parece que se possa cogitar de suspensão condicional do processo, quando a sentença já está no mundo dos fatos, e nada mais lhe subtrairá o efeito real, que a suspensão condicional do processo pretende evitar. Sem embargo, na espécie, o caráter predominantemente processual - em que pese, evidentemente, ter algum reflexo penal, e, especialmente, a própria razão de ser do instituto - evitar a deflagração de processo criminal -, conduzem a se sustentar, a meu aviso, que sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com predominante conteúdo material (de que é exemplo o dispositivo que condiciona a ação penal a prévia representação da vítima), deve ser limitada ao recebimento da denúncia do Ministério Público, isto é, à fase pré- processual da persecutio criminis. No particular, observo que este é o entendimento da Quinta Turma: "a jurisprudência da Quinta Turma desta Corte, reconhecendo o caráter eminentemente processual da norma trazida no art. 28-A do Código de Processo Penal (acordo de não persecução penal), vem decidindo pela sua aplicação somente aos processos em curso até o recebimento da denúncia" (AgRg no HC n. 621721/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 8/2/2021). Registro, por oportuno, que, no julgamento do HC n. 615.412/SP, realizado no dia 9/3/2021, a Sexta Turma acabou por acompanhar a compreensão sufragada pela Quinta Turma, de modo que, no âmbito desta Corte, não há mais divergência entre os órgãos fracionários. Esse também é o entendimento sufragado pela Primeira Turma do STF, "O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC n. 191.464 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, DJe 26/11/2020). Alinho-me, portanto, a essas mesmas diretrizes. No caso, o advento da possibilidade de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, ocorreu em momento posterior ao recebimento da denúncia, que se deu em 25/7/2017 (fl. 293). III. Dispositivo À vista do exposto, reconsidero a decisão de fls. 382-385 e, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II,"b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento aorecurso especial. Publique-se e intimem-se.