REsp 1920008 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RENATA MARIA NOGUEIRA FAKRI DE ASSIScom fundamento no art. 105, inciso III, a e c, da Constituição Federal de 1988, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. A controvérsia tratada nos autos foi bem relatada no parecer ministerial às e-STJ fls. 705/713, in verbis: Nogueira Fakri de Assis, com base nas alíneas "a" e "o" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF/4ª Região), por violação ao art. 28-A do CPP e ao art. 44, § 2º do CP, bem como por divergência jurisprudencial com o HC nº 274.427/RS, julgado em 1º/10/2013, pela Quinta Turma do STJ, da relatoria da Ministra Laurita Vaz, salientando que, diante das suas condições pessoais favoráveis, notadamente primariedade, bons antecedentes e pena fixada no mínimo legal, revela-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma exclusiva de multa, bem como o oferecimento do acordo de não persecução penal. O MPF ofereceu denúncia, a qual foi recebida em 30/8//2017, em desfavor de Renata Maria Nogueira Fakri de Assis, imputando-lhe a prática do crime tipificado no art. 299 do CP, narrando, em suma, que, na condição de sócio- administradora da empresa F&S Produções Artísticas LTDA., assinou documento ideologicamente falso, em 22/11/2010, alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante, declarando que Rodrigo Aparecido Alves Pereira recebia, mensalmente, como salário pago pela empresa, o montante de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), desde dezembro de 2009, quando, na verdade, o valor recebido e anotado em CTPS girava em torno de R$ 1.000 (mil reais). O magistrado de primeiro grau julgou procedente a denúncia e condenou Renata Maria Nogueira Fakri de Assis, em regime aberto, à pena de 1 ano de reclusão, substituída por pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços comunitários. A sentença condenatória foi publicada em 19/12/2019. A defesa de Renata Maria Nogueira Fakri de Assis interpôs recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, a existência de nulidade processual; no mérito, pleiteou a absolvição, por insuficiência probatória, bem como a revisão da pena restritiva. Em sessão realizada na data de 19/5/2020, a 7ª Turma do TRF/4ªRegião decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, restando o acórdão assim ementado: .. A defesa de Renata Maria Nogueira Fakri de Assis opôs embargos de declaração, salientando a existência de omissão quanto à forma do julgamento, que não viabilizou o pedido de sustentação oral; por fim, alegou que o acórdão também foi omisso na manutenção da pena restritiva de serviço comunitário, bem como na necessidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal, diante da satisfação dos critérios dessa medida. A 7ª Turma do TRF/4ª Região, por maioria, acolheu os embargos, para julgar novamente o recurso de apelação, que restou novamente desprovido, em acórdão assim ementado: .. Por fim, a defesa de Renata Maria Nogueira Fakri de Assis interpôs o presente recurso especial, aduzindo que, diante das suas condições pessoais favoráveis, notadamente primariedade, bons antecedentes e pena fixada no mínimo legal, revela-se cabível o oferecimento do acordo de não persecução penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por uma exclusiva de multa. Após as contrarrazões, o Vice-Presidente do TRF/4ª Região admitiu o processamento de ambos os recursos. Os autos foram remetidos ao STJ, distribuídos à relatoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro e vieram com vista ao MPF, para a emissão de parecer, na qualidade de fiscal da lei. O Parquet opinou pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Verifica-se que a questão relacionada ao acordo de não persecução penalnão foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A suposta existência de erro material na fixação da reprimenda não foi tratada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar o suposto defeito. Aplica-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF. .. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 980.386/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017) Logo, o recurso especial deve ser conhecido apenas parcialmente. De acordo com o art. 44, § 1º do Código Penal, "na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos". Nesse contexto, não se olvida o entendimento segundo o qual "aopção somente pela pena de multa apresenta-se como mais favorável ao acusado do que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade (que, em caso de descumprimento injustificado, pode ser convertida em prisão, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal) (HC 401.695/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017)" (AgRg no HC n. 414.477/SP, RelatorMinistro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe 18/3/2019). Sendo assim, a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos exige motivação concreta e idônea. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM APREENDIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MODALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. .. 2. Nos casos de condenação igual ou inferior a 1 ano, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa ou por uma pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal. 3. Não obstante o Magistrado possua discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, decidir por uma das possibilidades de substituição da pena previstas no art. 44, § 2º, do Código Penal, é certo que não há como eximi-lo da obrigação de, diante do caso analisado, apresentar fundamentação idônea que justifique o porquê de sua escolha, à luz do que prevê o próprio inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. O direito subjetivo do acusado também implica o direito à situação mais favorável; é imperioso ao juiz, portanto, apresentar sua justificativa, de forma devidamente motivada, pela escolha menos favorável. 4. A opção somente pela pena de multa é mais favorável ao acusado do que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade (que, em caso de descumprimento injustificado, pode ser convertida em prisão, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal). .. 6. Ordem parcialmente concedida, para: a) determinar a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente (1 ano de reclusão) somente por multa, nos termos do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal. Cabe ao Juízo das Execuções Criminais, após o trânsito em julgado da condenação, a escolha do valor devido, à luz das disposições constantes do art. 49 do Código Penal; b) assegurar ao acusado o cumprimento da pena de multa somente após o trânsito em julgado da condenação. (HC 499.015/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) Contudo, "nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade" (AgRg no HC n. 480.970/SC, RelatorMinistro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 18/6/2019). É o caso dos autos. A propósito, sintetizando todo o exposto: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC nº456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 01/04/2019). 2. Ademais, " s e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 580.356/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 17/09/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO PRIVILÉGIO. INVIABILIDADE. VALOR EXPRESSIVO DO BEM FURTADO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. PRECEDENTES. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INVIABILIDADE. PENAS CUMULATIVAS. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. - "Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 1º/4/2019). - Ademais, " .. se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018). - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 597.789/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021) Ante o exposto, conheço parcialmentedo recurso especial para lhe negar provimento. Publique-se. Intimem-se.