HC 681242 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ALVARO APARECIDO RIBEIRO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo Regimental Criminal n. 0000451-29.2017.8.26.0584). O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 3 meses de reclusãoem regime semiabertopela prática do crime descrito no art. 297 do Código Penal. O impetrante aponta constrangimento ilegal pelo não oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), apesar de o paciente preencher os requisitos legais para tanto. Requer, liminarmente e no mérito, que seja analisadapelo Ministério Público a possibilidade de aplicação doANPP. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 57-58). Prestadas as informações (fls. 65-91), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 93-100). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. O acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, que incluiu o art. 28-A ao Código de Processo Penal, visa ampliar a jurisdição consensual no âmbito penal, como o fazem a transação penal e a suspensão condicional do processo. Para tanto, preenchidos determinados requisitos, o órgão ministerial oferece ao investigado o cumprimento de certas condições que, uma vez aceitas, suprimem a ação penal e a consequente instrução processual. A propósito, confira-se a redação do art. 28-A do Código de Processo Penal (destaquei): Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. No tocante à matéria, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que, "embora o benefício processual penal possa ser aplicado aos fatos anteriores à vigência da lei, a denúncia não pode ter sido recebida" (AgRg no REsp n. 1.898.529/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021, destaquei). Confiram-se ainda os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO SIMPLES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. OFENSA AO PROPÓSITO DO INSTITUTO DESPENALIZADOR PRÉ-PROCESSUAL. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RES FURTIVA SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pode-se afirmar que o acordo de não persecução penal, agora legalmente previsto no diploma processual penal, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. III - No caso concreto, consoante ressaltado pela Corte Estadual, a persecução penal foi iniciada em 30/11/2016 e a sentença condenatória publicada no dia 25/11/2019, mais de um mês antes da vigência da mencionada legislação (e-STJ fl. 397), estando o processo já com apelação julgada. IV - Assim, iniciada a persecução penal com o recebimento da denúncia e, no caso, com a condenação, inclusive, do paciente em segunda instância, resta afastada a possibilidade de acordo de não persecução penal, por não se coadunar com o propósito do instituto despenalizador pré-processual. V - Embora se trate de paciente tecnicamente primário à época dos fatos, a condenação pelo crime de furto gerou um prejuízo superior a R$ 800,00 (e-STJ, fl. 44), portanto superior ao salário mínimo vigente à data dos fatos (R$ 788,00 - 2015 - Decreto nº 8.381, de 2014), de modo que não se constata qualquer ilegalidade na não aplicação do privilégio (AgRg no HC n. 568.662/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 28/05/2020), (AgRg no REsp n. 1.785.985/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 09/09/2019). VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 644.020/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 12/3/2021.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. IRRETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL MAIS BENÉFICA. PRECLUSÃO DA FASE INSTRUTÓRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REDUÇÃO NA FRAÇÃO 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DAS DROGAS APRENDIDAS. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela. Precedentes. 2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, firme no sentido de que na escolha do quantum de redução da pena, o juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas. No caso, não há ilegalidade na fixação da fração de 1/3 em razão da quantidade das drogas apreendidas. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 623.348/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25/3/2021.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A lei processual e o Regimento Interno do STJ preveem o julgamento monocrático quando a matéria estiver em consonância com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, o que é incompatível com a pretensão de sustentação oral. 2. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, aplica-se a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 3. A ausência de oferecimento de acordo de não persecução penal quando a denúncia foi oferecida e a sentença já foi prolatada afasta a ilegalidade ou a teratologia que viabiliza o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 620.504/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021, destaquei.) No presente caso, quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor (23/1/2020), a sentença penal condenatória já havia sido proferida (18/11/2018, conforme fl. 36). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.