RHC 189735 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por RAIMUNDO NICOLAU JÚNIOR contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso no revogado art. 89 da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-E do Código Penal. Irresignada, a defesa impetrou prévio mandamus, cuja ordem foi denegada, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 63/66): DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI 8666/93). TESE DE NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA POR INOBSERVÂNCIA DO RITO ESPECIAL RELATIVO AO JULGAMENTO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS PREVISTO NO ART. 514 DO CPP. NÃO ACOLHIMENTO. PROCEDIMENTO RESTRITO AOS CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS OU TÍPICOS. PACIENTE QUE À ÉPOCA DA DENÚNCIA NÃO MAIS DETINHA A CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ENUNCIADO SUMULAR N. 330 DO STJ. AÇÃO PENAL PRECEDIDA DE INVESTIGAÇÃO INSTAURADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PROCEDIMENTO COMUM QUE GARANTIU A AMPLA DEFESA DO PACIENTE. TESE DE NULIDADE EM RAZÃO DO NÃO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME. INSTITUTO PRÉ PROCESSUAL. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PARECER DA PGJ PELO CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. WRIT CONHECIDO E DENEGADO. 1. Cuida-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado por Francisco Tadeu Caracas de Castro, em favor de Raimundo Nicolau Júnior, contra ato praticado pelo Juiz de Direito da Vara Única Criminal da Comarca de Icó. 2. No caso concreto, a parte impetrante, sob o argumento da verificação de nulidades processuais, pela necessidade de apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia, bem como em razão do não oferecimento de acordo de não persecução penal, postulou a anulação de todos os atos processuais até o recebimento da denúncia, determinando, desde logo, a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar, seguindo o procedimento específico dos artigos 513 a 518, do Código de Processo Penal. Verifica-se, às fls. 179/184 dos autos de origem (Ação Penal n. 0001026-85.2018.8.06.0090), a decisão prolatada pelo juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Icó que, afastando as preliminares de nulidade processual, ratificou o recebimento da denúncia. Dessa decisão, insurgiu-se a parte impetrante sustentando, em síntese: a) nulidade do recebimento da denúncia (arts. 513 a 518, CPP) por cerceamento de defesa, sob o argumento da necessidade de apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia; b) nulidade em razão do não oferecimento de acordo de não persecução penal. 3. Da alegação de nulidade do recebimento da denúncia por inobservância do rito especial relativo ao julgamento de crimes de responsabilidade de funcionários públicos (arts. 513 a 518, do Código de Processo Penal). Não merece guarida a alegação da parte impetrante de nulidade do recebimento da denúncia. 4. A defesa preliminar prevista no procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos só se aplica quando a denúncia versa sobre crimes funcionais próprios, ou seja, os delitos funcionais típicos descritos nos artigos 312 a 326 do Código Penal, não se aplicando às denúncias fundadas na suposta prática de crimes funcionais atípicos, tais como aqueles definidos na Lei nº 8.666/93, a exemplo do crime de dispensa indevida de licitação pelo qual responde o ora paciente. 5. Ademais, o procedimento especial previsto no art. 514 do Código de Processo Penal não deve ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer a função pública na qual estava investido, como ocorre no presente caso, tendo em vista que o objetivo da norma é a proteção ao cargo ocupado pelo sujeito ativo. 6. Ainda, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que caso a denúncia esteja amparada em inquérito policial ou procedimento administrativo, não há se falar em nulidade pela ausência de intimação para a apresentação de defesa preliminar. No caso concreto, a ação penal foi precedida de procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público (Procedimento Administrativo nº 32501/2015 às fls. 11/137 dos autos de origem), tornando a notificação prévia, prevista para procedimentos em que se apura crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (art. 514 do CPP), desnecessária. 7. Súmula 330, STJ: "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída com inquérito policial " 8. Registro, ainda, que não tendo o impetrante demonstrado em que medida a ausência de notificação anterior ao recebimento da denúncia gerou prejuízo à sua ampla defesa na ação penal, não há se falar em nulidade, uma vez que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 9. Por fim, consigno que no caso em análise, embora não oportunizado a defesa preliminar ao paciente, fora citado e apresentou resposta à acusação nos termos dos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, o que, a meu sentir, reforça a inexistência de prejuízo pela não aplicação da formalidade do art. 514 do referido Diploma processual. O atual procedimento ordinário do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 11.719/2008, atende perfeitamente ao postulado constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF), pois, após o recebimento da denúncia, abre ao acusado a possibilidade de apresentar resposta escrita e, eventualmente, desde logo, obter absolvição sumária. De acordo com o rito previsto no art. 514 do CPP, após a análise da defesa, abre-se oportunidade para o recebimento ou para a rejeição da denúncia. Pelo novo rito ordinário, após a apresentação da resposta, o juízo ratifica expressamente o anterior recebimento da denúncia ou, sendo o caso, absolve sumariamente o denunciado (art. 397, CPP). 10. Verifica-se, assim, absoluta simetria no novo figurino processual. Observe-se, pois, não haver prejuízo nenhum para o réu, ora paciente, com a mudança procedimental, e, portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa. 11. Da alegação de nulidade em razão do não oferecimento de acordo de não persecução penal. Não merece guarida a alegação da parte impetrante de nulidade processual em razão do não oferecimento de acordo de não persecução penal. 12. Quanto ao oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), insta mencionar que esse instituto, previsto pelo art. 28-A do CPP, passou a vigorar a partir do dia 23 de janeiro de 2020, momento posterior ao recebimento da Denúncia pelo Juízo de Primeira Instância, que se deu no dia 26 de março de 2019 (fl. 140/141 dos autos de origem). Acerca da eficácia retroativa do ANPP, o Superior Tribunal de Justiça entende pela sua possibilidade, desde que não tenha ocorrido o recebimento da peça acusatória (STJ - AgRg no REsp 1982068/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ: 17/05/2022). 13. O instituto supramencionado é realizado em sede de inquérito policial no sentido de mitigar a sobrecarga do sistema judiciário, correndo de maneira mais célere e econômica, ainda na fase pré-processual. Logo, iniciado o trâmite judicial pelo recebimento da Denúncia, encerrando-se a fase inquisitória, torna-se desarrazoada a aplicação do benefício elencado no art. 28-A do CPP, pela ausência de seu escopo principal. No caso dos autos, cumpre observar que a Denúncia foi recebida em momento anterior à vigência do ANPP, razão pela qual é incabível o acolhimento do pedido de reconhecimento de nulidade processual. 14. Ordem conhecida e denegada. No presente recurso, a defesa aduz, em síntese, que o recorrente faz jus ao acordo de não persecução penal, não havendo se falar em preclusão, haja vista se tratar de matéria de ordem pública. Pugna, inclusive liminarmente, pelo trancamento da ação penal. A liminar foi deferida, às e-STJ fls. 119/123, apenas para suspender o trâmite processual, até o julgamento do presente recurso, as informações foram prestadas às e-STJ fls. 129/133 e 136/143, e o Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 145/157, pelo não provimento do recurso, nos seguintes termos: RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019. BENEFÍCIO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DA LEI ADMITIDA APENAS ATÉ O MOMENTO ANTERIOR AO RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Parecer pelo desprovimento do Recurso Ordinário. É o relatório. Decido. Conforme relatado, a defesa se insurge, em síntese, contra o não oferecimento do acordo de não persecução penal. Contudo, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência atual desta Corte Superior, que é no sentido da aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal apenas aos processos em que ainda não tenha havido o recebimento da denúncia. Na hipótese, a denúncia já havia sido recebida em 26/3/2019, tendo o novo instituto processual entrado em vigor apenas em 23/1/2020, não havendo se falar, portanto, em retroatividade. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIME DE RESPONSABILIDADE DO PREFEITO. CONDENAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e do art. 1.043, incisos I e III, do Código de Processo Civil, os embargos de divergência somente são cabíveis quando há dissidência atual entre julgados prolatados em recurso especial. 2. A despeito de ter havido, a princípio, julgados dissidentes, a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção se alinhou no mesmo sentido do que decidiu o acórdão embargado. O entendimento atual e uniforme é de que o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia. 3. Incide sobre a espécie a Súmula n. 168 do Superior Tribunal de Justiça: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." 4. "Embora o tema relativo à possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia tenha sido afetado ao rito dos recursos repetitivos pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, decidiu-se, na ocasião, por não suspender a tramitação dos processos que tratam da referida matéria" (AgRg no REsp 2.009.728/SC, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2023, DJe de 12/09/2023). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp n. 2.125.431/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.) Por ocasião do deferimento da liminar, levou-se em consideração a expectativa a respeito do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/DF, no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal pretende fixar tese a respeito do instituto do ANPP. Na oportunidade, considerando recentes decisões dos órgãos fracionários da Corte Suprema, considerou-se prudente deferir o pedido liminar. A propósito, transcrevo as decisões do Supremo Tribunal Federal que justificaram o deferimento da liminar: Agravo regimental em habeas corpus. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03). Acordo de não persecução penal (ANPP). Ação penal em curso. Advento da Lei nº 13.964/19. Ausência de trânsito em julgado. Aplicação retroativa. Possibilidade. Entendimento prevalecente no âmbito da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. (HC 230324 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-10-2023 PUBLIC 30-10-2023) (..), nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP" (HC 233.147/SP, AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 7-10-2023) Contudo, não sobrevindo a fixação da tese, pelo Supremo Tribunal Federal, a respeito da melhor interpretação a ser dada ao instituto trazido no art. 28-A do Código de Processo Penal, nem havendo revisão da jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, mister se faz manter o acórdão impugnado, revogando, assim, a liminar deferida. Pelo exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus, cassando a liminar anteriormente deferida. Publique-se. EMENTA