HC 909364 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de SILVIO GABRIEL contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido nos autos do HC n.0026834-16.2018.8.26.0000, ementado nos seguintes termos: "Ementa: acordos de não persecução penal. Crime previsto no art. 97 da Lei de Licitações. Procedimento investigatório de prefeito. Competência originária. Preliminares rejeitadas. Nulidade das provas produzidas pelo Promotor de Justiça atuante em Primeiro Grau. Inexistência. As diligências deram-se em âmbito administrativo para apuração de eventual improbidade administrativa. Não ocorreu violação ao segredo de justiça. Sigilo não determinado nos autos. Rescisão do ajuste. Necessidade. Evidências de não cumprimento integral de uma das condições do acordo, qual seja, prestação de serviços à comunidade. Prevê o § 10 do art. 28-A do Código de Processo Penal que o descumprimento das condições impostas no acordo de não persecução penal implica a revogação do benefício. Determinação de vista à Procuradora para eventual oferecimento de denúncia." Na presente impetração, afirma a defesa que o Ministério Público da Comarca de Rosana era incompetente para apreciar o ANPP, bem como produzir provas no referido processo ou no procedimento com reflexos no processo principal, de sorte que todas as provas produzidas são nulas e imprestáveis para qualquer finalidade de descumprimento do acordo. Entende que o "referido procedimento deveria ser remetido a Procuradoria Geral do Estado para solicitar autorização ao TJSP para abrir a investigação e colher provas, conforme entendimento firmado pelo STF na ADI 7.447" (fl. 11). Afirma, outrossim, que a prestação de serviços à comunidade sido integralmente cumprida. Requer a concessão da ordem para tornar "nulas todas as provas constantes na representação de fls. 111/263 do cumprimento de sentença (1001565-57.2021.8.26.0515) produzidas no procedimento nº MP 43.0411.0000109/2022-7 devido as provas ilícitas nos termos do art. 157 do CPP, haja vista, produzidas por autoridades de primeira instância incompetentes, para homologar o ANPP constantes no inquérito policial nº 0026834-16.2018.8.26.0000 que tramita perante a 11ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo" (fl. 14). Não houve pedido de medida liminar. Informações prestadas às fls. 80/85 e 90/118. Parecer ministerial de fls. 122/125 pelo não conhecimento do writ. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris: " .. 1) Nulidade das provas produzidas pelo Promotor de Justiça atuante em Primeiro Grau. Inocorrência. Conforme determinação desta C. Câmara de Direito Criminal por ocasião da homologação dos acordos de não persecução penal firmados pelos investigados (fls. 373/379), houve determinação de expedição de carta de ordem ao Juizo da Vara das Execuções e ao Ministério Público da Comarca para a execução e respectivo acompanhamento do cumprimento do ajuste. Tal determinação não abrangia a possibilidade de prolação de decisão, pelo Juizo de Primeiro Grau, que, acolhendo manifestação do Ministério Público, deu por não cumprida a prestação de serviços à comunidade (fls. 336 dos autos da Execução nº 1001565-57.2021.8.26.0515), em nítida violação ao disposto no art. 29, inc. X, da Constituição Federal, razão pela qual foi declarada a sua nulidade (fls. 423 e 443/447). No mais, convém destacar que, compulsando os autos de referida Execução, a partir dos documentos acostados a fls. 243 e seguintes, que a investigação realizada pelo Ministério Público atuante em Primeiro Grau a respeito dos fatos - inclusive as oitivas realizadas das funcionárias da APAE sobre as circunstâncias em que se teria dado a prestação de serviços à comunidade pelos investigados - ocorreu no bojo dos autos de procedimento instaurado no âmbito da improbidade administrativa, a fim de aferir eventual violação ao art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa (cf. fls. 103/104 e 111 dos autos da Execução), e não no âmbito criminal, a afastar a ocorrência da nulidade suscitada. .. No mais, os acordos de não persecução penal podem ser rescindidos. O presente procedimento investigatório foi encaminhado para a Procuradoria-Geral de Justiça diante da notícia de que o Prefeito Municipal de Rosana, Silvio Gabriel, no período compreendido entre 6.9.2017 e 8.3.2018, por diversas vezes, agindo nesta condição e representando o ente público, celebrou sucessivos contratos de aquisição de insumos da empresa Jorge Pádua Minca Eireli, mediante procedimento de dispensa de licitação ou compra direta, tratando-se, contudo, de empresa declarada inidônea para contratar com o Poder Público na data de 30.9.2016, por força de decisão proferida nos autos do processo nº 1000651-32.2017.8.26.0515 (ação civil pública por ato de improbidade administrativa), estando caracterizado o crime do art. 97 da Lei nº 8.666/93. Diante das confissões de Silvio Gabriel, prefeito municipal de Rosana/SP, e Jorge Pádua Minca, representante legal de citada empresa, e preenchimento das demais condições previstas no art. 28-A, do Código de Processo Penal, propôs-se acordo de não persecução penal aos investigados, isoladamente, sob as condições de: reparação do dano no valor de R$ 5.607,14 (cinco mil e seiscentos e sete reais e quatorze centavos); prestação pecuniária no importe de R$ 4.619,52 (quatro mil e seiscentos e dezenove reais e cinquenta e dois centavos), direcionada à entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período de dois (2) meses, à razão de cinco (5) horas semanais, em local e mediante rotina também a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais; e obrigação de comunicar ao Juízo das Execuções qualquer alteração de endereço, telefone ou e-mail, independentemente de notificação ou aviso prévio (fls. 253/268 e 318/324). Referidas propostas foram aceitas pelos investigados, que firmaram os acordos de não persecução penal com o "Parquet", na presença de seu defensor (cf. termo de fls. 312 e mídia disponível no e-SAJ de Primeiro Grau, fls. 313), os quais foram homologados por v. acórdão proferido por esta C. Câmara de Direito Criminal, aos 22.9.2021 (fls. 373/379) com determinação de expedição de carta de ordem ao Juízo da Vara das Execuções da Comarca de Rosana para a respectiva instauração do processo de execução penal, autuado, posteriormente, sob o nº 1001565-57.2021.8.26.0515. Em consulta realizada aos autos de referida Execução Penal mediante acesso ao e-SAJ de Primeiro Grau -, registra-se que OS investigados Silvio Gabriel (Prefeito Municipal de Rosana) e Jorge Pádua Minca constituíram advogado nos autos da Execução nº 1001565-57.2021.8.26.0515, demonstrando inequívoco conhecimento dos termos e condições do acordo (fls. 40/41). A fls. 71/76 dos mesmos autos, juntou-se relatório de acompanhamento da prestação de serviços à comunidade junto à APAE, subscrito por seus administradores - um deles, advogado dos compromissários descrevendo os serviços até então prestados, bem como a ata de controle de frequência. A fls. 87/89, noticiou o Ministério Público a existência de representação feita por Vereador do Município (Kleber Antonio da Silva Dan), autuada sob o nº 43.0411.0000109-/2022-7, instruída com documentos (fls. 90/100), dando conta de suposta prática de crime de falsidade ideológica por parte dos investigados e outros envolvidos, consistente em inserção de declarações falsas em atestado de frequência junto à APAE de Rosana, local de cumprimento de prestação de serviços à comunidade, condição imposta no Acordo de Não Persecução Penal. O Ministério Público realizou as diligências que entendeu cabíveis no âmbito de apuração de eventual improbidade administrativa e, por fim, requereu fosse dado por não cumprido o acordo de não persecução penal (cf. fls. 87/89 e 114/262 dos autos da Execução), e na decisão constante de fls. 336 daqueles autos, o Juízo de Primeiro Grau, acolhendo a manifestação ministerial, determinou o "novo cumprimento pelo investigado, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de revogação do acordo de não persecução penal e comunicação ao Tribunal de Justiça para deliberação a respeito do prosseguimento da ação penal". Essa decisão, contudo, foi declarada nula, por força dos artigos 29, inc. X, e 5º, inc. III, da Constituição Federal (fls. 423 e 443/447) e os autos remetidos ao Segundo Grau. É cediço que o acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019, representa importante medida despenalizadora, por meio da qual o titular da ação penal, verificado o preenchimento dos requisitos constantes de referido artigo, deixa de oferecer a denúncia, propondo ao acusado a restrição de direitos por meio do ANPP. No caso dos autos, observa-se da documentação reunida pelo Ministério Público e acostada aos autos da Execução (fls. 114/262) que, de fato, houve irregularidade no cumprimento de prestação de serviços à comunidade por parte dos compromissários, na medida em que, consoante se depreende do teor do relatório elaborado pela APAE, de fls. 71/76 (dos autos da Execução), grande parte dos serviços prestados consistiram, dentre outros, em interlocução com deputados para obtenção de indicações de emendas parlamentares, atividade, em verdade, não condizente com a finalidade da entidade. E, ainda que se admita que tais atividades embora dotadas de cunho essencialmente político e desatrelada das atividades administrativas da entidade possam ser classificadas como "prestação de serviços" à comunidade, vez que passíveis de reversão em benefícios diretos ou indiretos para a associação, não se pode desconsiderar que as funcionárias da APAE, ouvidas durante procedimento instaurado pelo Ministério Público para a aferição de eventual prática de improbidade administrativa (cf. fls. 103/104 e 111 dos autos da Execução), além de especificarem que os compromissários compareceram ao local apenas algumas vezes, asseveraram que tais visitas não duravam mais de vinte minutos a meia hora. .. Bem se vê que a administradora e as funcionárias da APAE confirmaram que, nas oportunidades em que os compromissários compareceram à entidade, limitaram-se ao fornecimento de diretrizes a projetos por elas mesmas elaborados e/ou realização de interlocuções com parlamentares. Nada além disso. Elas sequer souberam, como já dito, especificar a quantidade de comparecimentos e deixaram claro notadamente as duas últimas que tais visitas não duravam mais que meia hora. Resulta cristalino, pois, que as horas anotadas nos controles de frequência não foram, de fato, cumpridas, em sua totalidade, pelos investigados. E a reforçar essa a convicção, a apuração levada a efeito pelo Ministério Público concluiu, ao menos com relação ao Prefeito Municipal, que ele assinou declaração de que estava na APAE em dias e horários em que estava em viagens para as cidades de Presidente Prudente e São Paulo ou mesmo em horários de expediente na Prefeitura Municipal (fls. 115/119 dos autos da Execução). E, na esteira da manifestação ministerial, observa-se que os documentos acostados pela Defesa do Prefeito Municipal não são, de fato, suficientes para comprovar efetiva prestação de dois meses de serviços à comunidade, à razão de 5 horas semanais (total de 40 horas), conforme estabelecido no ajuste firmado, pois consistem em a) fotos de projeto (cuja elaboração diga-se - foi feita pelas funcionárias da APAE, após orientações dadas pelos compromissários em esporádicos comparecimentos que duravam cerca de vinte minutos, conforme por elas esclarecidos em suas oitivas) fls. 477/483; b) certidão subscrita pelo Secretário de Saúde informando a existência de convênio firmado entre a Prefeitura e a APAE (fls. 484); c) informação de construção de salas de terapia ocupacional e hidroterapia na APAE após liberação de verba parlamentar estadual de R$ 300.000,00, do Deputado Campos Machado (fls. 485/513); e d) ofício, datado de 10.3.2022, oriundo do Gabinete do Deputado Enrico Misasi informando a designação de R$ 50.000,00 para a APAE, isto é, em data anterior ao início da prestação de serviços. Logo, apresentados os fatos e, considerando que o descumprimento das condições impostas no acordo de não persecução penal implica a revogação do benefício, consoante disposição expressa do § 10º do artigo 28-A do Código de Processo Penal, é o caso de rescisão do acordo, conforme previsto na cláusula 7 a de referido ajuste: "Cláusula nº 07: Descumprida pelo IMPUTADO qualquer condição estipulada neste acordo, nos prazos pactuados, e não apresentada justificativa devidamente documentada e comprovada, independente de notificação ou aviso prévio, o MINISTÉRIO PÚBLICO requererá ao Juízo de Direito competente a rescisão do acordo e, em seguida, no momento oportuno, procederá ao oferecimento de denúncia nos autos do inquérito policial nº 0026834-16.2018.8.26.0000 11 a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, relativo aos fatos criminosos acima descritos" - (fls. 327). Sendo assim, diante da constatação de que os investigados não cumpriram integralmente as condições impostas, é de rigor a rescisão do acordo de não persecução penal firmado em seu favor." (fls. 94/103) Conforme se verifica da leitura dos trechos transcritos, após firmados os acordos de não persecução penal em debate, o TJSP determinou a expedição de carta de ordem ao Juízo da Vara das Execuções e ao Ministério Público da Comarca da Comarca de Rosana para a respectiva instauração do processo de execução e respectivo acompanhamento do cumprimento do ajuste. Nesse contexto, nos autos do referido processo juntou-se provas (produzidas no bojo de ação de improbidade administrativa) de que o ora paciente não teria dado cumprimento à prestação de serviços à comunidade. A Procuradoria de Justiça, por sua vez, formulou pedido de rescisão dos ANPPs. O Tribunal de Justiça, após análise da referida documentação reunida pelo Ministério Público, ao concluir que, de fato, houve irregularidade no cumprimento de prestação de serviços à comunidade por parte dos compromissários, rescindiu o acordo, na esteira da cláusula 7ª que diz: "Cláusula nº 07: Descumprida pelo IMPUTADO qualquer condição estipulada neste acordo, nos prazos pactuados, e não apresentada justificativa devidamente documentada e comprovada, independente de notificação ou aviso prévio, o MINISTÉRIO PÚBLICO requererá ao Juízo de Direito competente a rescisão do acordo e, em seguida, no momento oportuno, procederá ao oferecimento de denúncia nos autos do inquérito policial nº 0026834-16.2018.8.26.0000 11 a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, relativo aos fatos criminosos acima descritos" (fl. 327). Da detida análise do feito, frise-se: (1) houve anterior decisão do juiz de primeiro grau que deu por não cumprida a prestação de serviços à comunidade em nítida violação ao disposto no art. 29, inc. X, da Constituição Federal, a qual foi declarada a sua nulidade pelo TJSP; (2) o procedimento de rescisão de acordo de não persecução penal em debate foi formulado pelo Procurador de Justiça; (3) o Tribunal a quo, para rescindir os ANPPs, escorou-se em provas acostadas pelo Promotor de Justiça atuante em primeiro grau nos autos da ação de execução, o qual não é incompetente para tanto, considerando que houve, pelo TJSP, determinação anterior de seu acompanhamento. Acresça-se, outrossim, no ponto, que a aludida prova foi produzida nos autos de Ação de Improbidade Administrativa. Com relação à prova emprestada, podemos citar o ensinamento de Guilherme Nucci: "O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal. Essa verificação inclui, naturalmente, o direito indeclinável ao contraditório, razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo onde a prova foi efetivamente produzida." (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. 2ª Tiragem. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 343). Todavia, consoante corolário do Professor Tourinho Filho, "o valor probatório dessa "prova emprestada" fica condicionado à sua passagem pelo crivo do contraditório, do contrário ela se torna ilícita, posto que obtida com violação de princípios constitucionais." (in Processo Penal. 3º Volume. 23ª edição. Editora Saraiva. 2001. p. 219/220.), o que, a meu sentir, foi inteiramente observado pelo TJSP. De mais a mais, não se inferiu dos autos suporte probatório trazido pela defesa com força suficiente para macular a versão apresentada pela Procuradoria de Justiça. Acresça-se, ainda, que, na esteira do parecer da lavra da douta Subprocuradora-Geral da República, "a alteração da conclusão que se tem dos fatos, a fim de considerar como verdadeira a versão defensiva, demandaria necessário revolvimento fático-probatório, situação vedada no âmbito do habeas corpus" (fl. 125). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA