EAREsp 2637928 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Og Fernandes e Reynaldo Soares da Fonseca. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PARADIGMA APRESENTADO. IMPOSSIBILIDADE DE PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A ausência de similitude fática entre o aresto paradigma e o acórdão objeto de embargo s de divergência impede o seu processamento, nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ. 2. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO HEDER JEAN BRUN DE OLIVEIRA interpõe agravo regimental contra a decisão de fls. 636-638, que indeferiu liminarmente os embargos de divergência, porquanto não identificada a similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma apresentado. Em suas razões, o insurgente afirma que o paradigma apresentado possui similitude fática com o acórdão recorrido, notadamente porque "nos processos em andamento na data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses em que, sendo cabível, não tenha sido oferecida a proposta de ANPP ou não apresentada justificativa idônea para o seu não oferecimento, deverá haver manifestação motivada sobre o seu cabimento ou não" (fl. 647). Assinala "ser evidente a ilegalidade e inidoneidade da motivação utilizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo - rapidamente mencionada no v. acórdão da Corte de origem para afastar a aplicação do § 14 do artigo 28-A do CPP" (fl. 649) e, por isso, "não haveria falar em impossibilidade de propositura do Acordo de Não Persecução Penal, pois, embora não constitua direito subjetivo do acusado, é visto como Poder-Dever do Órgão Ministerial, de modo que a supressão do direito deve estar motivada em fundamento constitucional, legal e idôneo" (fl. 650). Diante disso, "postula-se pela manifestação do órgão colegiado, a fim de se obter a reforma do r. decisum e, consequentemente, o conhecimento e provimento dos embargos de divergência" (fl. 651). Contrarrazoado o recurso pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 667-669), foram os autos ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não provimento do agravo regimental (fl. 673). Às fls. 678-733, pleiteia a defesa a "retirada dos embargos de divergência da pauta de julgamento, para que sejam detidamente apreciadas: (i) as discussões entre os srs. Ministros do Supremo Tribunal Federal ocorridas durante o julgamento do HC 185.913-DF, em que foram firmadas as teses repisadas no v. acórdão ora apontado como paradigma; (ii) as decisões proferidas no âmbito dessa Corte Superior e que determinam a remessa dos autos ao Ministério Público, mesmo em hipóteses de denúncias oferecidas após a edição da Lei 13.964/2019". EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PARADIGMA APRESENTADO. IMPOSSIBILIDADE DE PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A ausência de similitude fática entre o aresto paradigma e o acórdão objeto de embargo s de divergência impede o seu processamento, nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ. 2. Agravo regimental não provido. VOTO Em que pesem os argumentos externados pelo insurgente, a decisão impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, nestes termos, no que interessa (fls. 637-638, destaques no original e nosso): Como destacou o Ministério Público Federal, os embargos de divergência não podem ser admitidos, porquanto não se verifica a existência de simillitude fática entre o acórdão paradigma e o aresto proferido pela Quinta Turma. Com efeito, no acórdão paradigma, discutiu-se a hipótese de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, nas situações em que o processo penal estaria em andamento no momento da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, respeitada, cumulativamente, a existência dos demais requisitos e desde que houvesse pedido expresso de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, antes do trânsito em julgado da condenação. Na hipótese dos autos, como bem pontuou o Parquet Federal, a denúncia foi oferecida após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 e o Ministério Público do Estado de São Paulo deixou de oferecer o acordo com a apresentação de motivação. Ou seja, não se trata de aplicação retroativa do instituto, mas de inconformismo com a não realização da proposta. Esse inconformismo, contudo, não foi objeto de recurso próprio, como destacou o acórdão proferido na origem (fl. 574): .. A questão é que o Ministério Público já recusou a proposta de acordo, tendo a defesa permanecido inerte, e buscado a revisão das conclusões do Parquet tardiamente, na apelação (fls. 254-271). Portanto, o réu não utilizou, no momento oportuno, a prerrogativa do art. 28-A, § 14, do CPP, tendo se contentado com a recusa ministerial naquela ocasião; apenas após a prolação de sentença contrária a seus interesses é que a defesa se insurgiu contra o não oferecimento do acordo .. . Ante o exposto, com fundamento no art. 266-C, do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Como salientado pelo referido decisum, os casos confrontados pelo insurgente não apresentam similaridade fática. De fato, no aresto paradigma discutiu-se hipótese de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, nas situações em que o processo penal estaria em andamento no momento da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, respeitada, cumulativamente, a existência dos demais requisitos e desde que houvesse pedido expresso de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, antes do trânsito em julgado da condenação. No acórdão recorrido, contudo, há a afirmação de que a denúncia foi oferecida após a entrada em vigor da referida Lei e o Ministério Público do Estado de São Paulo deixou de oferecer o acord o com a apresentação de motivação. Ou seja, foi possibilitada a avaliação sobre a possibilidade de proposta; não se trata de aplicação retroativa ou de inaplicabilidade do instituto, mas de inconformismo com a não realização da proposta, situação que não foi objeto de recurso próprio. A premissa da divergência é a afirmação conclusiva feita no acórdão embargado em confronto com o paradigma . Conforme pacífica orientação desta Corte, " a ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados impede o conhecimento dos embargos de divergência" (AgInt nos EAREsp n. 1.293.091/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 25/8/2023). Por fim, em relação ao pedido de fls. 678-733 - remessa dos autos ao MP para avaliação quanto à possibilidade de ANPP -, considero impertinente esse requerimento defensivo, visto que já foi oportunizada, no caso, a avaliação da possibilidade de proposta de formulação do acordo de não persecução penal, o qual, repita-se, não foi oferecido com a apresentação de motivação pelo Ministério Público. À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.