HC 916190 - DECISAO

DECISÃO CARLOS JOSÉ DA SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1501763-30.2019.8.26.0540. Em suas razões, a defesa alega, em síntese, que o paciente faz jus ao acordo de não persecução penal, o qual foi recusado sem motivo idôneo. Pleiteia a absolvição por falta de provas da associação para o tráfico de drogas. Subsidiariamente pugna pela fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 71-77). Decido. Tendo em vista a juntada superveniente da denúncia e da decisão que a recebeu, reconsidero a decisão anterior e passo ao exame do writ. I. Acordo de não persecução penal É consolidado neste Superior Tribunal o entendimento de que não há direito subjetivo do réu aos mecanismos de justiça penal consensual, tais como a suspensão condicional do processo, a transação penal e o acordo de não persecução penal. Todavia, se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet. O oferecimento de acordo de não persecução penal é um poder-dever do Ministério Público, consoante sua discricionariedade regrada, com o fim de evitar a judicialização criminal. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse público - consistente na otimização do sistema de justiça criminal - e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP. Assim, embora caiba ao Ministério Público o oferecimento da suspensão condicional do processo, cabe ao Poder Judiciário apreciar a legalidade das razões que motivaram o oferecimento ou a recusa de oferecimento do acordo, em atenção ao princípio da discricionariedade regrada. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A, CAPUT e § 14, DO CPP. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. DEVER-PODER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECUSA EM OFERECER O ACORDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXCESSO DE ACUSAÇÃO. CABIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO PARQUET. INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO. ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Os mecanismos consensuais constituem maneiras de alcançar resposta penal mais célere ao comportamento criminoso com redução das demandas judiciais criminais. Entretanto, ao mesmo tempo que aliviam a sobrecarga dos escaninhos judiciais e permitem priorizar o processamento de delitos mais graves, as ferramentas negociais também atuam como instrumentos político-criminais de relegitimação, limitação e redução dos danos causados pelo direito penal. 2. A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém, discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade, que ela deve ser analisada. 3. Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos político- criminais de otimização do sistema de justiça e, simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação penal. 4. A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente, com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o acordo só poderá ser oferecido se for "necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime". 5. Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o Ministério Público pode fazer - de forma excepcional e concretamente fundamentada - é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito legal. 6. O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei Orgânica do Ministério Público Lei n. 8.625/1993) e constitucional (art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério Público. E cabe ao Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e inafastável função de "dizer o direito" (juris dictio), decidir se os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas balizas do ordenamento jurídico. 7. A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese praticada. Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio da intervenção mínima - que confere natureza subsidiária à ação penal -, a recusa à solução alternativa. 8. Não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade - como, por exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes raciais -, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza abstrata do delito ou em seu caráter hediondo. Isso significaria criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com a formalização de acordo. 9. A modalidade privilegiada contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem o potencial de reduzir a pena mínima abaixo de 4 anos de reclusão, o que permite, em princípio, a aplicação do ANPP, segundo o art. 28-A, § 1º, do CPP, e ainda afasta a natureza hedionda do delito, conforme previsão legal do art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal e entendimento pacífico dos tribunais superiores. Nada impede, portanto, ao menos em abstrato, a aplicação de acordo de não persecução penal no crime de tráfico de drogas. 10. Isso não se altera pelo fato de a referida causa de diminuição ter frações variáveis e só ser aplicada na terceira fase da dosimetria da pena, pois não retira do Ministério Público o dever de analisar o seu potencial cabimento já no momento de oferecer denúncia, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP. Por se tratar o ANPP de instituto balizado pela pena mínima cominada ao delito, devem-se considerar as causas de diminuição aplicáveis na maior fração abstratamente possível para verificar se o referido requisito legal é preenchido. 11.A ação penal tem natureza sempre subsidiária e a pena é, nas palavras de Claus Roxin, a "ultima ratio da política social", de modo que não se pode inaugurar a via conflitiva da ação penal condenatória sem nem sequer tentar, anteriormente, uma solução consensual mais branda (prevista em lei). Falta, nesse caso, interesse de agir para a deflagração da ação penal, a qual, à vista do cabimento de um mecanismo consensual, ainda não seria necessária. 12. Eventualmente, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, pode acabar incorrendo em excesso de acusação, ora em relação à gravidade da capitulação, ora em relação à quantidade de fatos imputados. Essa prática, nos Estados Unidos, é chamada de overcharging e frequentemente faz com que o investigado opte por um acordo de plea bargain como meio de evitar o risco de um processo penal mais severo. No Brasil, onde há limites legais - relativos à quantidade da reprimenda - para a incidência do instituto despenalizador, nota-se a ocorrência de fenômeno similar, mas por vezes invertido, que se poderia chamar de "overcharging às avessas": o excesso de acusação não leva o imputado a aceitar um acordo, mas o impede de celebrar o acordo. 13. Isso faz com que, na sentença, o julgador acabe por desclassificar a conduta para um tipo penal menos grave ou por julgar apenas parcialmente procedente a pretensão punitiva. Nessas hipóteses, em razão da nova capitulação, passa a ser cabível o oferecimento de benefícios antes incompatíveis com os termos da denúncia, conforme o disposto na Súmula n. 337 deste Superior Tribunal. 14. Nesses casos, todo o aparato judicial é mobilizado, com dispêndio de recursos financeiros, dispêndio desnecessário de tempo e desgaste emocional excessivo de diversos atores do sistema de justiça criminal - inclusive vítima e testemunhas -, para que, ao final, seja aplicada uma solução que já era cabível desde o início da ação. Isso representa não apenas um desprestígio ao princípio da eficiência processual (art. 37, caput, da CF e art. 8º do CPC) e a imposição de um constrangimento evitável ao acusado, mas também expõe a falta de utilidade da pretensão condenatória inicialmente veiculada na denúncia. 15. Para oferecer denúncia, o Ministério Público deve justificar de maneira concreta e idônea o não cabimento do acordo de não persecução penal. No caso do tráfico de drogas, isso significa demonstrar, em juízo de probabilidade, com base nos elementos do inquérito e naquilo que se projeta para produzir na instrução, que o investigado não merecerá a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, pelo menos, que, mesmo se a merecer, a gravidade concreta do delito é tamanha que o acordo não é "necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime". 16. Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegalmente motivada do Parquet em oferecer o acordo deve levar à rejeição da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP). 17. Na espécie, o recorrente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público recusou-se a oferecer acordo de não persecução penal (ANPP) ao acusado, sob o único fundamento de que o tráfico de drogas era crime hediondo. Na primeira oportunidade que teve para se manifestar nos autos, a qual coincidiu com a audiência, a defesa impugnou a inidoneidade da fundamentação do Ministério Público e requereu a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o que foi negado pelo Magistrado, com o argumento de que houve apreensão de dois tipos de drogas e de dinheiro. 18. No entanto, em alegações finais, o próprio Ministério Público requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o que foi acolhido na sentença, na fração máxima, sem recurso ministerial. 19. Assim, mostra-se configurada a violação do art. 28-A, caput e § 14, do CPP tanto pela inidoneidade da fundamentação usada pelo membro do Ministério Público para se recusar a oferecer o acordo quanto pela ausência de remessa dos autos pelo Magistrado à instância revisora do Parquet, a qual só pode ser negada se evidente a ausência de requisito objetivo, o que não era o caso. 20. Recurso especial provido para anular o recebimento da denúncia e determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, a fim de que reavalie, motivadamente, a recusa em oferecer o acordo de não persecução ao recorrente. (REsp n. 2.038.947/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.) Logo, além de a recusa de oferecimento do benefício depender de ratificação pelo Procurador Geral de Justiça na forma do art. 28-A, § 14, do CPP, o Poder Judiciário mantém a competência para apreciar a legalidade dos fundamentos do indeferimento da suspensão condicional do processo, inclusive por força da garantia fundamental da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º, XXXV - "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"). As funções de cada órgão não se excluem. A possibilidade de o órgão acusatório poder promover o controle da legalidade (e do mérito em si) do ato ministerial questionado (em genuíno exercício de autotutela), não exclui, nem poderia excluir - por força da garantia fundamental da inafastabilidade da jurisdição - a possibilidade de controle da legalidade do ato ministerial pelo Poder Judiciário. Portanto, não basta que o Ministério Público apresente fundamentação para a recusa de oferecimento da proposta despenalizadora e que o órgão superior a ratifique na forma do art. 28-A, § 14, do CPP. É necessário que essa fundamentação seja compatível com a legislação de regência. É insuprimível a competência do Poder Judiciário para promover o controle de legalidade do ato ministerial. Assim, é imperativo o retorno dos autos a fim de que o Juízo de primeiro grau aprecie a legalidade da recusa de oferecimento do acordo e não persecução penal. II. O caso dos autos No caso ora em apreço, o Ministério Público deixou de oferecer proposta de acordo de não persecução penal pela seguinte razão (fl. 109): Dada a natureza do delito, intimamente relacionado ao tráfico, entendo aplicável o enunciado nº 22 das Egrégias PGJ e CGMP: "o acordo de não persecução penal é incompatível com crimes hediondos ou equiparados, uma vez que sua elaboração não atende ao requisito previsto no caput do art. 28-A do CPP, que o restringe a situações em que se mostre necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.", razão pela qual deixo de ofertar ANPP ao caso em tela. Os autos foram remetidos ao Procurador Geral de Justiça, que ratificou o não oferecimento do acordo com os seguintes fundamentos (fls. 117-118): Com efeito, conforme certidão de fls. 229/230 e consulta ao e-saj realizada nesta data, o acusado já foi anteriormente denunciado pela prática de crime de receptação, sendo beneficiado pela suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995) e teve a pena extinta em razão do cumprimento das condições impostas em 08 de abril de 2015 (cf. autos n. 0065986-28.2012.8.26.0050, da 12ª Vara Criminal da Capital). Ainda, está sendo investigado pela prática de crimes de sequestro e lesão corporal, em típica atividade de "tribunal do crime" (autos n. 1543894-30.2022.8.26.0050). Embora tais fatos não caracterizem maus antecedentes ou reincidência, evidenciam que o delito ora apurado não é conduta isolada na vida do réu, o que denota conduta criminal habitual, ou no mínimo, reiterada, caracterizando óbice ao aventado acordo, nos termos do art. 28-A, § 2º, II, do Código de Processo Penal. Mas não é só. O tráfico - e, acrescenta-se, a associação para o tráfico - é crime grave, que desestabiliza a ordem social, uma vez que fomenta a prática de outros delitos para a manutenção do vício, além de pôr em risco a saúde pública. É induvidoso que não se pode ter como boa a conduta social e a personalidade de pessoa que se insere em sofisticada empreitada criminosa, da qual tinha plena ciência. Todos os indícios, aliás, também apontam para a habitualidade desse comportamento. Como se nota, entra aqui a acentuada culpabilidade do acusado - não a culpabilidade para a fundamentação da pena, mas a culpabilidade para a medição da pena1, ou o "conjunto de elementos que possuem relevância para a magnitude da pena no caso concreto".2 Suas firmes condições subjetivas e seus impulsos nada distintos exigem resposta penal mais elevada do que aquela devida ao acanhado vendedor de meia dúzia de porções de drogas, facilmente seduzido por alguns vinténs. Os motivos do crime, tais como considerados na denúncia, tampouco socorrem o agente. A finalidade de lucro constitui circunstância judicial desfavorável: a própria Lei de Drogas estabelece a distinção entre as condutas onerosas e gratuitas.3 Não é difícil inferir que a equiparação entre as duas formas, no nível das medidas despenalizadoras, conduziria a uma retribuição desproporcional. Com isso, um dos efeitos da pena - justamente o critério retributivo - ficaria afastado, e o magistrado estaria despido justamente da missão de estabelecer "uma relação ordenada entre a entidade do mal cometido e a gravidade da pena infligida".4 Não resta dúvida que, em um cenário como o dos autos, a elaboração do pretendido acordo não atende aos critérios de necessidade e suficiência para repressão e prevenção do crime, sobretudo por todos os conhecidos grandes malefícios que o tráfico de drogas causa, fomentando direta e indiretamente vários outros crimes. Há, portanto, obstáculos insuperáveis à formulação da proposta. Na sentença, a recusa foi mantida nos seguintes termos (fls. 49-50): Destaca-se, inicialmente, que o acordo de não persecução penal não é direito subjetivo do réu, mas ato discricionário do Promotor de Justiça. No mais, diante da recusa do Ministério Público, os autos foram remetidos ao Procurador Geral de Justiça, nos termos do §14 do art. 28-A do Código de Processo Penal, que insistiu na recusa de oferta do referido acordo (fls. 233-41). Ressalta-se que o acordo de não persecução penal não pode ser imposto pelo Judiciário em caso de recusa do Ministério Público. Verifico, portanto, que, neste caso, a recusa de oferecimento do acordo foi ratificada pelo Procurador Geral de Justiça, mas a legalidade das razões apresentadas não foi apreciada pelo Juízo competente. Assim, imperativo o retorno dos autos à origem a fim de que a legalidade do acordo seja fundamentadamente apreciada. III. Dispositivo À vista do exposto, concedo, em parte, a ordem a fim de determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que aprecie, fundamentadamente, a legalidade dos fundamentos apresentados pelo Ministério Público para a recusa de oferecimento do acordo de não persecução penal. Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se. EMENTA