HC 966145 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de LAIS DE ANDRADE SOUZA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau rejeitou a denúncia oferecida contra a paciente, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c o 40, III, da Lei n. 11.343/2006, ante a falta de justa causa para ação, nos termos do art. 395, II, do CPP, por entender que o Ministério Público deixou de fundamentar o não oferecimento do acordo de não persecução penal. Inconformado, o Ministério Público Estadual interpôs recurso em sentido estrito no Tribunal de origem, o qual foi provido para cassar a decisão de primeiro grau e determinar o prosseguimento do feito. Neste habeas corpus, alega o impetrante que a paciente preenche os requisitos para concessão do acordo de não persecução penal (ANPP), não podendo o Ministério Público deixar de reconhecer o benefício sem apresentar fundamento algum. Nesse contexto, destaca que o Juízo de primeiro grau não obrigou o Parquet a oferecer o ANPP, mas tão somente assegurou à paciente que não seja conferido ao Ministério Público um poder absoluto e arbitrário para recusar o acordo, sem observar o disposto no art. 28-A do CPP. Requer, assim, a cassação do acórdão impugnado, a fim de restabelecer a decisão que rejeitou a denúncia. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. A Corte de origem proveu o recurso ministerial com base nos seguintes fundamentos: "Consta dos autos que a acusada foi presa em flagrante, porque trazia consigo 23,3g de maconha, para o consumo de terceiros, por ocasião da visita ao companheiro no estabelecimento prisional. O representante do ministério público deixou de oferecer acordo de não persecução penal à acusada, ante o desvalor da conduta praticada. A denúncia já havia sido recebida aos 16.01.2023 (fls. 67/72), restando mantido seu recebimento em 10.04.2023 (fls. 85/7). Contudo, ao depois, a benesse foi reexaminada pelo d. juízo, quando asseverou que: "(..) Não obstante o recebimento da denúncia já tenha sido ratificado, tendo em vista negativa do Ministério Público, por duas vezes, em oferecer acordo de não persecução penal à acusada, realizo nova análise da inicial acusatória, até porque se trata de matéria de ordem pública e, logo, conhecível de ofício em qualquer momento processual, uma vez que não houve o esgotamento da fase pré-processual, com a busca da implantação efetiva e eficaz de uma justiça consensual, nos moldes determinados pelo artigo 28-A do Código de Processo Penal. Dessa forma, faz-se oportuna a reanálise da exordial acusatória no dado momento processual. Em outras palavras, na hipótese de eventual inobservância de alguma matéria que possa ensejar a rejeição da inicial, é possível a consideração de toda matéria anterior, não havendo limitação a atividade cognitiva do Magistrado, até porque condições da ação e pressupostos processuais são matérias de ordem pública. A inicial acusatória deve ser analisada sob dois planos distintos, quais sejam: do interesse e da falta de justa causa, sendo esta, por conseguinte, resultado da inobservância daquele. Verifico que é o caso de rejeitar a denúncia, com fundamento no art. 395, inciso II, do Código de Processo Penal, eis que carece, o Ministério Público, interesse de agir necessidade da tutela jurisdicional. Ademais, a ausência desta condição da ação e a falta de se tentar um o método alternativo de solução consensual do conflito, leva, inexoravelmente, a ausência de justa causa, esta na dimensão de imposição ao Poder Judiciário do necessário controle do excesso de acusação penal (art. 395, inc. III). (..) Em resumo, nega-se o ANPP ao argumento de se tratar de crime hediondo e de que a pena é superior aos patamares legais imposto pelo art. 28-A. Com efeito, antes de qualquer consideração jurídica , tem-se dos autos a plena observância dos requisitos exigidos pelo §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, vale dizer, a ré é absolutamente primária (fls. 97), não registra antecedentes e não há qualquer elemento concreto de se dedicar a atividades criminosas ou mesmo que integrar organização criminosa. Sobre esses dois últimos elementos, afirmar pretérita atividade criminosa ou ser membro de organização criminosa não passaria de mera especulação, ou melhor, mera presunção subjetiva, contrária a qualquer imposição de direito penal do fato de vertente democrática. Logo, se está, sem dúvida alguma, em uma análise prospectiva, diante de tráfico privilegiado e, se assim o é, consoante remansosa jurisprudência, não se trata de crime equiparado a hediondo. (..) No caso em tela, por outro lado, mesmo que se considerasse a quantidade de droga elevada, o que realisticamente não o é, mesmo assim não se afastaria o privilégio, posto que eventual quantidade ou se analisaria na fixação da pena base, ou, quiçá, no quantum de redução do §4º do art. 33, continuando, assim, os fatos juridicamente tipificados como tráfico privilegiado. (..) Portanto, por todos os lados que se analise a questão posta, a argumentação apresentada pelo Ministério Público para recusar o ANPP não encontra amparo jurídico penal. Há um método alternativo para a solução do conflito, mas preferiu a acusação não utilizá-lo, logo, é dever do Magistrado exercer o controle do excesso de acusação ou, do abuso do direito, diante da imposição obrigatória de submissão do sujeito de direito a um processo penal, mesmo havendo mecanismos de se evitá-lo. (..) Entende este magistrado que o acordo de não persecução penal consubstancia direito do investigado, nos moldes da transação e suspensão condicional do processo, de modo que a negativa do Ministério Público em oportuniza-lo, balizado em argumento não jurídico, de lege ferenda, foge da esfera de discricionariedade ministerial, constituindo verdadeiro ato emulativo. Em outras palavras, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para a celebração do acordo de não persecução penal, e não estando presentes as hipóteses impeditivas, tem o Ministério Público o dever de oportunizar ao investigado referido método consensual de solução do conflito, sob pena de incorrer em abuso de direito de processar e, acima de tudo, de não esgotar a fase pré-processual. Há, assim, um ato vinculado consistente em oportunizar ao investigado a realização do acordo de não persecução penal, o que poderá ou não vir a se concretizar, a depender dos termos acordados pela parte. No Estado Democrático de Direito há necessidade do Poder Judiciário resguardar os direitos individuais contra eventuais abusos e ilegalidades praticados por parte do Estado-acusação. Assim, a lei não afasta, prima facie, o direito do autor dos fatos de realizar acordo de não persecução penal. Recusando-se o Ministério Público em oportunizar a realização de acordo de não persecução penal em prejuízo do investigado, ou criando condição não prevista na lei, a ação penal não poderá ter seu curso regular, eis que se tornará desnecessária já que não é por meio dela, após o devido processo legal, que se solucionará conflito de forma consensual ou mesmo que se alcançará a almejada pacificação social. Nessa seara, não há que se falar em discricionariedade e independência funcional do representante ministerial para não oportunizar a realização de acordo de não persecução penal, uma vez que a independência funcional não é ilimitada, mas encontra balizas de atuação na ordem jurídica, tal como disposto no próprio artigo 127 da Constituição Federal, o qual impõe ao órgão ministerial a defesa da ordem jurídica, no que se inclui o artigo 28-A do Código de Processo Penal, em pleno vigor e eficácia. Logo, a ausência de oportunização da realização de acordo de não persecução penal junto ao denunciado com base em argumentos estranhos à lei processual penal caracteriza ato emulativo e implica, por conseguinte, o não esgotamento da fase pré-processual nos moldes delimitados pelo artigo 28-A do CPP, de forma que carece o Ministério Público de interesse de agir, na modalidade necessidade da tutela jurisdicional, para fins de oferecimento de denúncia em desfavor do investigado. Havendo limitações à atuação do Ministério Público tanto na Constituição Federal (defesa da ordem jurídica) quanto na Legislação infraconstitucional (disciplina do artigo 28-A do CPP), a negativa do Ministério Público deve ser entendida como abuso de direito, já que não albergada pela independência funcional e, como solução, impõe-se a rejeição da inicial." (fls. 111/30). Contra essa decisão se insurge o "Parquet". E, com razão. Consoante o disposto no artigo 28-A, do Código de Processo Penal "não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo der não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente (..)" (g.n.). Vê-se, pois, que se trata a benesse de prerrogativa institucional do Ministério Público e não direito subjetivo do réu, de modo que, ainda que preenchidos os requisitos legais, o órgão ministerial não ficará obrigado a oferecer a proposta, podendo ofertá-la se considerar suficiente a medida para a reparação e prevenção do crime, ante as peculiaridades do caso concreto, sucedendo que vedado ao Poder Judiciário impor ao titular da ação penal a obrigação de apresentar a proposta, sob pena de violação ao sistema acusatório. .. Assim, respeitado o posicionamento da Instância precedente, estando presentes, em princípio, indícios de autoria e prova da materialidade, notadamente em razão da prisão em flagrante, não há que se falar em falta de justa causa para o exercício da ação penal. De fato, com base nos elementos colhidos no inquérito policial, apontou, a exordial, com a possível precisão, data e local dos fatos, narrando a prática do delito em todas suas circunstâncias, preenchendo, assim, todos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal. Menciona, inclusive, a capitulação, embora relevante mesmo o fato, do que se defende o réu, bastando, então, simples leitura, para se chegar à conclusão de que escorreita a peça fundamental (STF Inq. 3621/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Dje 23.06.2017). Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso ministerial, para que, cassada a r. decisão singular, prossiga o feito até ulteriores termos" (e-STJ, fls. 21-31) Da análise dos autos, observa-se que o acórdão recorrido decidiu em sintonia com o entendimento deste STJ, segundo o qual não há direito subjetivo do réu à celebração do ANPP, cabendo ao Parquet, exercendo sua discricionariedade de maneira motivada, optar pela oferta ou não de proposta do acordo, com possibilidade de controle pelo órgão superior do Ministério Público na forma do art. 28-A, § 14, do CPP, conforme ocorreu na hipótese. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ANPP - ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENEFÍCIOS NÃO OFERTADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E REJEITADOS PELO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DIREITO SUBJETIVO INEXISTENTE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - No caso concreto, como já decido anteriormente, a negativa de oferecimento da suspensão condicional do processo e do acordo de não persecução penal pelo d. Ministério Público Estadual ocorreu com fundamentação concreta, adequada e específica, não havendo falar em falta de fundamentação ou mesmo em responsabilidade por fato de terceiro. III - Acerca das duas ações penais em face da pessoa do agravante, embora sustente que tenham sido arquivadas, tem-se que há ainda outras duas investigações/ações penais em curso contra empresa de sua propriedade, o que, no entender do titular da ação penal e do Procurador-Geral de Justiça, afastaria o direito aos benefícios almejados. IV - Com efeito, é assente na jurisprudência do col. Pretório Excelso que "As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição" (AgRg no HC n. 199.892, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje de 26/5/2021). No mesmo sentido: AgRg no HC n. 654617/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 11/10/2021. V - No mesmo passo, sobre a inexistência de direito subjetivo do réu à suspensão condicional do processo, em especial, quando já há recursa por parte do Procurador-Geral de Justiça, mesmo quando em primeira instância, o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal é de que: "em se tratando de atribuição originária do Procurador-Geral de Justiça, v.g., quando houver competência originária dos tribunais, o juiz deve acatar a manifestação do chefe do Ministério Público (..) Tendo em vista que a suspensão condicional do processo tem natureza de transação processual, não existe direito público subjetivo do paciente à aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95" (HC n. 83.458, Primeira Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 6/2/2004). VI - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do recurso ordinário em habeas corpus e de seus aclaratórios, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido". (AgRg nos EDcl no RHC n. 159.134/RO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME E ADOÇÃO DE TESE DISTINTA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual se deveria pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro material. 2. Infere-se dos autos que, longe de apontar qualquer dos vícios contidos no indigitado normativo, a parte embargante busca, por via oblíqua, forçar a subida de seu recurso extraordinário. 3. Depreende-se dos autos que o foco da controvérsia está na insatisfação com o deslinde da causa. O acórdão embargado encontra-se suficientemente discutido, fundamentado e de acordo com a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal, não ensejando, assim, o acolhimento dos embargos. 4. Não é caso de sobrestamento do feito, porquanto o STF já firmou entendimento de que o "art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições"". Ou seja, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não obriga o Ministério Público nem garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente permite ao parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. (HC n. 195.327 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado em 13/4/2021.) Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.816.322/MG, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 22/6/2021, DJe de 25/6/2021.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA