RHC 203786 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário interposto por EDUARDO DE AGUIAR KUNTZ contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (HC 5041987-48.2024.8.24.0000/SC). Eis a ementa (e-STJ fl. 81): HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE REMESSA AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS RECUSA DA INSTITUIÇÃO EM OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. REQUISITOS PARA CELEBRAÇÃO DO ACORDO NÃO PREENCHIDOS. REMESSA QUE NÃO É REALIZADA AUTOMATICAMENTE. JUÍZO QUE PODERÁ REJEITAR O ENVIO, DE FORMA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA, COMO OCORREU NO CASO EM TELA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. Aduz o recorrente que "o Exmo. Promotor de Justiça deixou de oferecer proposta de ANPP em razão (1) do momento processual em que o processo se encontrava (denúncia já recebida); (2) pelo fato de o recorrente cumprir pena em regime fechado por condenação em outro processo; (3) porque o acordo não é suficiente para prevenção e reprovação do crime" (e-STJ fl. 90). Alega a inidoneidade na fundamentação do Tribunal de origem, sustentando que foi citada jurisprudência contrária a própria decisão, bem como que o único requisito objetivo a ser observado seria o momento em que pleiteou a oferta do acordo, ainda que após o recebimento da denúncia (e-STJ fls. 91-92). Requer o provimento do recurso, com a anulação de todos os atos processuais subsequentes ao requerimento de remessa dos autos à instância revisora do MP e envio do processo ao Órgão Superior do Ministério Público, a fim de que seja cumprido o disposto no §14 do art. 28-A do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 93). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 108-112). É o relatório. O Superior Tribunal de Justiça "entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto", sendo certo que, "de acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado" (RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/4/2022). Portanto, o acordo de não persecução penal (ANPP) não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. No caso sob apreciação, oportuno transcrever os fundamentos expostos pelo Tribunal de Origem para manter a negativa de oferecimento do ANPP (e-STJ fls. 77-80): Preambularmente, imperioso ressaltar que, em sede de habeas corpus, na qualidade de remédio constitucional de natureza excepcionalíssima, inexiste a possibilidade de discussão acerca do mérito, ficando o seu objeto adstrito à aferição da legalidade ou não da decisão capaz de privar o paciente de sua liberdade de locomoção. Logo, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer, violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal), e quando sua aferição prescindir de dilação probatória. No presente caso, os impetrantes insurgem-se contra decisão que indeferiu o pedido de remessa ao Órgão Superior do Ministério Público para análise de cabimento do acordo de não persecução penal (ANPP), com base no art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. A respeito do tema, com o intuito de evitar a indesejada tautologia, transcreve-se parte da fundamentação exarada pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer (evento 11, PROMOÇÃO1 - negrito original suprimido). Frisa-se que tal procedimento possui legitimidade jurídico-constitucional há muito reconhecido pelas Cortes Superiores, quando a transcrição ocorre em complementação às próprias razões de decidir: "Com efeito, após o recebimento da denúncia e citado o réu, sustentou a defesa o cabimento de proposta de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. Na sequência, com vista dos autos, o Promotor de Justiça, fundamentadamente e reiterando manifestação anterior, negou o oferecimento do acordo de não persecução penal, pelo fato do réu cumprir pena por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, em regime fechado. Além disso, mencionou que o acordo não é suficiente para a prevenção e reprovação do crime, uma vez que o acusado já foi condenado por outros crimes anteriormente. Pleiteando a defesa a remessa dos autos à Procuradoria Geral da Justiça, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, foi o pedido indeferido pelo juízo de origem: A respeito do pedido para oferecimento de acordo de não persecução penal deduzido pela defesa de EDUARDO (evento 224, PET1), é preciso ressaltar que é exclusivamente do Ministério Público a possibilidade de oferecimento do benefício, de modo que não cabe ao Poder Judiciário determinar ao órgão acusador que o faça. Ademais, é tranquila a jurisprudência no sentido de que a " .. não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto" (STJ. RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, D Je de 16/5/2022). No caso dos autos, o Ministério Público apresentou justificativa fundamentada para recusar o acordo, lastreada no fato do réu cumprir pena por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, em regime fechado. Além disso, assentou que o acordo não é suficiente para a prevenção e reprovação do crime, uma vez que o acusado já foi condenado por outros crimes anteriormente (evento 208, PROMOÇÃO1). Se não bastasse, já houve o recebimento da denúncia e, assim, não é mais cabível o instituto, conforme entendimento majoritário do STJ e do TJSC (cito, nesse sentido, o Habeas Corpus Criminal n. 5043412-47.2023.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, Primeira Câmara Criminal, j. 27-07-2023). Portanto, rejeito o pedido da defesa e, de igual forma, a remessa dos autos à instância revisora do Ministério Público, pois a recusa está devidamente fundamentada na falta de preenchimento dos requisitos legais para a obtenção do benefício. É certo, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, ser prerrogativa exclusiva do Ministério Público, presentes os requisitos legais, ofertar ao investigado acordo de não persecução penal, desde que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Logo, mesmo preenchidos os requisitos legais, poderá o agente ministerial não fazer a proposta, se entender, motivadamente, não ser indicada no caso concreto, não constituindo, portanto, direito subjetivo do imputado. No caso, devidamente fundamentada a recusa do Ministério Público de piso em oferecer a proposta de ANPP, considerando demonstrado, em consonância com o disposto no § 2º, inciso II, do art. 28-A, do Código de Processo Penal, ausente requisito subjetivo necessário para o benefício (Evento 208, dos autos de origem), in verbis: Não cabe acordo de não persecução penal ao acusado EDUARDO DE AGUIAR KUNTZ. Pela própria nomenclatura do instituto, é sabido que seu cabimento se estende até o recebimento da denúncia (AgRg no AR Esp n. 2.240.776/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, D Je de 22/3/2023), o que já ocorreu (evento 27). De qualquer forma, o acordo de não persecução penal não é cabível "se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas" (artigo 28-A, § 2º, II, do CPP). Além disso, a defesa parece olvidar que, atualmente, EDUARDO cumpre pena por tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, em regime fechado (PEC n. 8000105-65.2023.8.24.0008), o que novamente impede a formalização do acordo. Por fim, no caso concreto, o acordo não é suficiente para a prevenção e reprovação do crime. Dessa forma, não há qualquer base legal ou fática para o pedido, já que além de ter sido condenado por outros crimes graves praticados na mesma época, EDUARDO atualmente está cumprindo pena em regime fechado. Assim, o Ministério Público informa que entende não caber acordo de não persecução penal em favor de EDUARDO, razão pela qual deixa de oferecer o benefício. Seguindo essa linha, a própria lei processual não exige apenas a condição de não reincidente, mas também elementos que indiquem não se tratar de conduta habitual: § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). Desse modo, não há que se falar em remessa dos autos à instância ministerial revisora para reanálise da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal ao réu quando manifestamente ausentes os requisitos legais necessários para o seu firmamento, como no presente caso. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu "as condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime." (HC 233147 AgR, Relator(a): Alexandre De Moraes, Primeira Turma, julgado em 07-11-2023, Processo Eletrônico D Je-s/n divulg 21-02-2024 public 22-02-2024)". Nesse sentido, acrescenta-se: HABEAS CORPUS. CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA E DESACATO E CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DE SOSSEGO ALHEIO (ARTS. 330 E 331 AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ART. 42, III, DO DECRETO-LEI N. 3.688/41). DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE REMESSA AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS RECUSA DA INSTITUIÇÃO EM OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. REQUISITOS PARA CELEBRAÇÃO DO ACORDO NÃO PREENCHIDOS. PACIENTE QUE OSTENTA DIVERSAS AÇÕES PENAIS EM CURSO, INCLUSIVE ALGUMAS DELAS POR IDÊNTICAS INFRAÇÕES PENAIS ÀS ORA APURADAS. COSTUMÁCIA DELITIVA DEMONSTRADA. EXEGESE DO ART. 28-A, § 2º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. BENEFÍCIO QUE SE MOSTRA INSUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. RECUSA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. (TJSC - Habeas Corpus Criminal n. 5012411-10.2024.8.24.0000, de Correia Pinto, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, j. em 04/04/2024). HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (CPP, ART. 28-A). RECUSA DE REMESSA AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISITOS OBJETIVOS. É correta a negativa judicial de remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público, para reavaliação sobre o cabimento da proposta de acordo de não persecução penal, se o acusado não preenche requisito objetivo para concessão do benefício, ou se existente vedação de caráter objetivo que o impeça de receber a benesse, e o fato de ele ter sido agraciado, a menos de cinco anos, com acordo de não persecução penal, configura vedação objetiva. ORDEM DENEGADA. (TJSC - Habeas Corpus Criminal n. 5068871-51.2023.8.24.0000, de Palmitos, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 21/11/2023). HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DO JUÍZO A QUO DE REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ANPP NO CASO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. NÃO ACOLHIMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ART. 28-A, § 14, DO CPP. REMESSA AUTOMÁTICA INVIÁVEL. JUÍZO QUE PODERÁ REJEITAR O ENVIO. RECUSA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS PARA A CELEBRAÇÃO DO AJUSTE. MANIFESTAÇÃO DA PGJ TAMBÉM NESSE SENTIDO. WRIT CONHECIDO E ORDEM DENEGADA. - Cediço que trata-se o tema de matéria controvertida, sendo a questão, inclusive, apreciada pelo Pleno do Tribunal Excelso (HC 185.913), cuja análise ainda está pendente de julgamento. Todavia, o atual entendimento majoritário adotado pela Corte da Cidadania e por este Tribunal Catarinense, ao menos até o presente momento, é de que após o recebimento da denúncia, não mais é possível a propositura do instituto previsto no novel art. 28-A do Código de Processo Penal, situação diversa do caso em apreço. - A respeito do previsto no §14º do art. 28-A do CPP, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "tal requerimento, por si só, não impõe ao Juízo de primeiro grau a remessa automática do processo ao órgão máximo do Ministério Público, considerando-se que o controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público." (STJ, AgRg no RHC 152756/SP, rel. Des. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.09.2021). (TJSC - Habeas Corpus Criminal n. 5043412-47.2023.8.24.0000, de Lages, Primeira Câmara Criminal, Rela. Desa. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, j. em 27/07/2023). Desse modo, numa análise sumária, não há falar em reconhecimento de qualquer ilegalidade na ação penal de origem. Ante o exposto, inexistindo ilegalidade ou constrangimento ilegal a ser sanado, voto no sentido de conhecer do presente remédio constitucional e denegar a ordem. Do trecho acima transcrito, constata-se que a negativa de oferecimento do ANPP foi devidamente fundamentada, amparando-se na conclusão de que o acordo não se revelaria cabível, necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, em decorrência da conduta criminal reiterada e habitual do denunciado, que, inclusive, se encontra cumprindo pena em regime fechado pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Frisa-se que tal fundamentação encontra respaldo no requisito objetivo previsto no § 2º, inciso II, do art. 28-A, do Código de Processo Penal, in verbis: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. PLEITO DE REALIZAÇÃO DO ACORDO. NÃO CABIMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FACULDADE DO PARQUET. RECUSA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei n. 13.964/2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. Tratase de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta. 2. A Corte de origem entendeu que a negativa do Ministério Público Federal em ofertar a proposta de ANPP estava devidamente fundamentada. Consoante se extrai dos autos, a denúncia foi recebida pelo juízo de primeiro grau em abril de 2017. De fato, "o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia (ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021). 3. Além do mais, o acordo pretendido deixou de ser ofertado ao recorrente em razão do Ministério Público ter considerado que a celebração do acordo, no caso concreto, não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime, pois violaria o postulado da proporcionalidade em sua vertente de proibição de proteção deficiente, destacando que a conduta criminosa foi praticada no contexto de uma rede criminosa envolvendo vários empresários do ramo alimentício e servidores do Ministério da Agricultura. 4. Esta Corte Superior entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto. 5. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 6. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal. 7. Recurso não provido. (RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022.) Grifo próprio. Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA