RHC 106600 - DECISAO

DECISÃO ROBERTO CARLOS LUCATELLI agrava de decisão que julgou o recurso prejudicado, pela superveniência de sentença condenatória, pois ela não tratou da questão discutida neste reclamo. Decido. I. Reconsideração do decisum anterior Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, se a decisão subsequente não agrega fatos novos, distintos das razões utilizadas no decisum primevo, não torna prejudicado o habeas corpus - ou o recurso ordinário previsto no art. 30 da Lei n. 8.038/1990 -, antes impetrado, que impugna a decisão primitiva. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTOS EXPOSTOS NO DECRETO PREVENTIVO. AFASTADA A PREJUDICIALIDADE DO MANDAMUS. .. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. 1. No caso, o Juízo de primeiro grau, ao prolatar a sentença condenatória, manteve a segregação cautelar do agravante ao remeter-se às razões invocadas no decreto preventivo, a ensejar o afastamento da prejudicialidade do writ. .. (AgRg no RHC n. 91.011/AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 11/3/2019, destaquei.) In casu, depreende-se que, no Processo n. 0001223-53.2016.8.26.0575, a sentença, que condenou o réu, pela prática do crime capitulado no art. 7º, II, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 31, caput, da Lei n. 8.078/1990, com efeito, "não tratou da matéria que se pretende ver analisada por este col. Tribunal da Cidadania"(fl. 236, grifei). A propósito, a insurgência veiculada nesta Corte questiona a negativa do Ministério Público em propor ao acusado a suspensão condicional do processo. Segundo o Parquet estadual, o denunciado não preenche os requisitos elencados no art. 89 da Lei n. 9.099/1995, já que responde a outra ação penal. No entanto, sustenta a defesa que as duas demandas judiciais - Processos n. 0001199-88.2016.8.26.0360, na Comarca de Mococa, e 0001223-53.2016.8.26.0575, na Comarca de São José do Rio Pardo - se referem aos mesmos fatos, originários da mesma "denúncia anônima", muito embora digam respeito a lojas localizadas em cidades diferentes. Aduz, também, que tal orientação viola o princípio da presunção de inocência. Extraio da sentença exarada na Ação Penal n. 0001223-53.2016.8.26.0575, pelo Juízo da 1ª Vara de São José do Rio Pardo, estes excertos (destaquei): Trata-se de ação penal promovida pelo Ministério Público de São Paulo contra Roberto Carlos Lucatelli e Ricardo Fernando de Marco, como incursos no art. 7º, inciso II, da Lei 8.137/90, c.c. art. 31, caput, da Lei nº 8.078/90, na forma do artigo 29 do Código Penal, eis que no dia 18 de março de 2016, por volta das 11h00, no estabelecimento comercial denominado "Betão Autopeças", na Avenida Maria Aparecida Salgado Braguetta, nº 3.001, nesta cidade e Comarca, em concurso e comunidade de desígnios, venderam e expuseram à venda, 17 kits de embreagem de veículos das marcas Fiat, Ford, Volks, RCL e Luk, cujas embalagens, especificações e composições estavam em desacordo com as prescrições legais estabelecidas no art. 31, caput, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). .. O acusado Roberto foi citado (págs. 256) e apresentou resposta à acusação (págs.187/208), aduzindo, preliminarmente, que faz jus ao benefício da suspensão condicional do processo, uma vez que a ação penal em que é parte ainda não foi sentenciada. Alega serem absolutamente nulas as provas juntadas aos autos, tendo em vista que foram obtidas por meio ilícito, as peças foram apreendidas sem mandado judicial e sem qualquer situação de flagrância. Ressalta que não existia situação de flagrante, haja vista que as peças ficavam guardadas no estoque da loja e não expostas à venda. Requer seja declarada nula a apreensão dos kits de embreagem. Sustenta ser inepta a denúncia, faltando justa causa para ação, sendo atípica a conduta. Ressalta, ainda, que a denúncia traz fatos incompletos, não traz a descrição das condutas dos acusados. Aduz, também que vender peças remanufaturadas não é proibido no Brasil. Requer a rejeição da denúncia. Informa que não há nenhum indício de que algum consumidor tenha sido enganado, nem mesmo de que os acusados tivessem intenção deles aros clientes. Pugna pela absolvição sumária. Apresentou rol de testemunhas. .. Como se verá na exposição das provas da autoria, a diligência em São José do Rio Pardo não se pautou exclusivamente em denúncia anônima, mas de informações vindas de outras delegacias a respeito das práticas ilegais. .. O policial João Carlos Mancuso informa que a apuração dos fatos iniciou-se sic em Mococa e também em Santa Cruz das Palmeiras e Tambaú .. . A investigação veio toda de Mococa e não tem informação se algum consumidor foi entrevistado lá. .. O policial Tiago Henrique Piza participou da diligência esclarecendo que as investigações começaram em outras delegacias. .. Na Delegacia de São José não havia reclamações contra a "Betão Autopeças",mas nas outras delegacias da região sim. .. as informações que vieram podem ter sido oriundas de Mococa. Os policiais que vieram eram de fora e não se recorda com certezase eram de Mococa.Os policiais não chegaram a mencionar reclamações de consumidores. Não houve investigação ou campana em São José do Rio Pardo e não identificaram aqui nenhum consumidor que tenha feito queixas. .. A absolvição do réu em ação civil pública não altera a situação neste processo criminal. .. Em contraponto ao argumento defensivo de improcedência na ação civil pública, cabível consignar que o réu foi condenado na ação penal 0001199-88.2016.8.26.0360 por vender e expor à venda Kits de embreagem, cuja embalagem, especificação e composição estavam em desacordo com as prescrições legais, e também pelo crime do art. 288 do Código Penal. A condenação criminal foi imposta pelo mesmo Juízo que julgou improcedente a ação civil pública, o que reforça a sedimentada lição acerca da completa independência entre as instâncias. .. Presente a tipicidade delitiva e ausentes excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade, impõe-se a procedência da ação penal para concretização dos escopos de prevenção geral e especial colimados pelo sistema punitivo. .. Ex positis, JULGO PROCEDENTE a denúncia de páginas 01/03, para CONDENAR ROBERTO CARLOS LUCATELLI pela prática do crime capitulado no artigo 7º, inciso II, da Lei 8.137/90, c.c. art. 31, caput, da Lei nº 8.078/90, passando a dosar-lhe as penas, nos termos do artigo 68 do Código Penal. Como se vê, conquanto alegado, previamente, pela defesa do réu Roberto Carlos Lucatelli, o julgado de primeiro grau, de fato, não se manifesta acerca do sursis processual, que embasa o reclamo ordinário interposto neste Tribunal Superior. Tal o contexto, reconsidero a decisão de fls. 231-232 e passo ao exame do recurso. II. Contextualização Após os acontecimentos narrados no item antecedente, sobreveio o julgamento da apelação da defesa, nestes termos (grifei): Depreende-se facilmente do laudo pericial de fls.13/28 que as embalagens dos kits de embreagens recondicionadas não atendem ao exigido pelo Código de Defesa do Consumidor e, por isso, incide a conduta de seu responsável, o apelante, na figura típica prevista no art. 7º, inciso II, da Lei 8.137/90. O relato do policial civil João Carlos Mancus corrobora a tese acusatória, ao afirmar que as peças remanufaturadas estavam em caixas de peças novas e não ostentavam qualquer aviso aos consumidores a respeito de sua condição. Ainda, Helder Perossi Teixeira, gerente de uma das lojas do apelante, declarou que recebe orientação para que venda as embreagens recondicionadas como se originais e novas fossem. Assim, diante das provas colhidas nos autos, não há que se falar em fragilidade probatória, sendo de rigor, portanto, a manutenção da condenação do apelante. O elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo, ficou devidamente caracterizado, pois verificado o descuido do apelante para com as mercadorias por ela colocadas à disposição do público consumidor, demonstrando que ele agia de forma consciente e com a intenção de manter o lucro. Não se sustenta também o argumento de erro de tipo na conduta perpetrada pelo apelante. Tratando-se de grande empresário, proprietário de diversas lojas de autopeças, denota-se sua plena ciência de que realizava a conduta delitiva com evidente dolo em causar prejuízo ao consumidor, adequando-se, perfeitamente, sua conduta ao tipo pena a que fora incurso, razão pela qual sua condenação é de ser mantida. A pena imposta à apelante foi fixada com equilíbrio e justiça, no mínimo legal, não merecendo, por tal motivo, reparo algum. Mantenho as penas substitutivas como fixadas, pois observados os parâmetros legais e a adequação ao caso concreto na sua fixação. Conservo também a pena de prestação pecuniária, não havendo que se falar em rigor excessivo, tendo em vista os valores que o apelante declarou auferir quando interrogado na fase judicial. Desta forma, REJEITADAS as preliminares arguidas, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo apelante, mantendo, integralmente, a respeitável sentença de primeiro grau. Os recursos especial e extraordinário não foram admitidos, na origem. Os autos do AREsp n. 1.859.738/SP se encaminharam à conclusão do Presidente deste STJ, em 25/3/2021. Logo, até o momento, não há trânsito em julgado da condenação. Feitos esses registros, aprecio as alegações do recorrente. Se não, vejamos. III. Identidade de fatos relatados nas duas ações penais - ausência Nesta Corte, afirma a defesa que policiais civis da cidade de Mococa - SP compareceram à Comarca da demanda originária (São José do Rio Pardo, do mesmo Estado da Federação) e fizeram a apreensão de peças de automóveis na filial da rede denominada "Betão Autopeças", de propriedade do denunciado, ali estabelecida. Essa investigação gerou dois processos judiciais: n. 0001199-88.2016.8.26.0360 e n. 0001223-53.2016.8.26.0575, cada qual em um Município. Os fatos que deram ensejo à ação originária deste reclamo (n. 0001223-53.2016.8.26.0575) são os mencionados na sentença, suso transcrita. Por seu turno, a demanda n. 0001199-88.2016.8.26.0360, proposta na Comarca de Mococa, provocou a condenação do acusado, às reprimendas de 1 ano de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, pelo delito previsto no art. 288 do Código Penal, e 5 anos de detenção, por infração ao art. 7º, II, da Lei n. 8.137/1990. Em sede de apelação, a reprimenda pelo crime consumerista foi reduzida para 2 anos de detenção, em regime aberto. Em seguida, a 11ª Câmara Criminal substituiu o período total de 3 anos de sanção privativa de liberdade, "resultante da soma das reprimendas detentiva e reclusiva, por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários, por prazo igual ao da condenação, e prestação pecuniária, no importe de dez salários-mínimos", conforme verificou o gabinete, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal a quo (destaquei). Ainda não há trânsito em julgado. A sentença prolatada na Ação Penal n. 0001199-88.2016.8.26.0360 assim narrou os fatos que lhe deram origem (grifei): .. desde 2013 até os dias atuais, no estabelecimento comercial denominado "Betão Autopeças", nesta cidade e comarca de Mococa, agiam em concurso e com unidade de desígnios, de forma continuada, os denunciados vendiam e expunham à venda Kits de embreagem, cuja embalagem, especificação e composição estavam em desacordo com as prescrições legais. .. Isso porque Roberto Carlos, auxiliado por Silvio, adquiria os Kits de embreagens da empresa "Gustavo Roza Bianchini ME", os quais eram remanufaturados. Com isso, as peças eram encaminhadas à filial de Mococa e com a anuência e conhecimento de Helder, eram vendidas como novas e originais da marca "Luk" e, após a análise da fabricante, constatou-se diversas irregularidades. O gerente da filial de Mococa confessou que o estabelecimento comercializava kits de embreagem remanufaturados como sendo novos e originais da marca Luk. .. A testemunha policial civil Evandro Antonialli declarou, em juízo, que ele e o policial Carlos Eduardo foram procurados por uma pessoa relatando que o BetãoAutopeças estaria vendendo peças remanufaturadas em lugar de peças originais em caixas .. . Esclareceu que mecânicos, que preferiram manter suas identidades no anonimato, confirmaram a veracidade da denúncia. Deslocaram-se até o estabelecimento comercial Betão Autopeças, onde o gerente da loja "abriu o jogo que realmente tinha essas peças remanufaturadas em caixa de peças originais", as quais provinham da filiam de Santa Cruz das Palmeiras e eram comercializadas nesta cidade de Mococa e na região. Referidas caixas estavam na prateleira "prontas para venda". Foi feito contato com técnicos dos fabricantes das peças, os quais confirmaram que as peças originais e remanufaturadas (fls. 1008.1013). O delegado de Polícia de Mococa, à época em que se deram as investigações policiais, Wanderley Fernandes Martins Júnior, declarou em juízo que, após recebimento de informações privilegiadas, uma equipe de policiais se dirigiu até a loja Betão Autopeças nesta cidade e constatou a existência de peças remanufaturadas no estabelecimento. Diante da notícia de existência de outras lojas da rede Betão Autopeças, foram realizadas diligências em diversas cidades da região, oportunidade em que foram apreendidas peças remanufaturadas, as quais foram periciadas, tendo a investigação apontado que elas "eram vendidas como se novas fossem, inclusive foram identificadas caixas também falsificadas". .. Aduziu que o réu Helder confirmou que "eram comercializados realmente objetos recondicionados como se novos fossem, inclusive, ele falou que fazia isso porque não podia perder o emprego, era determinação do patrão, e concordava com essa situação porque precisava do emprego" (fls. 1014/1025). O policial civil Carlos Eduardo Favaretto Machado .. e sclareceu que a pessoa que denunciou os fatos aos policiais havia comprado peças na loja Betão Autopeças e indicou alguns mecânicos que poderiam confirmar os fatos. Diligenciaram junto a "três mecânicos, que nós conversamos e confirmaram o que tinha ocorrido, de terem comprado essas peças, inclusive, e terem devolvido", sendo que tais mecânicos apontaram mais de um consumidor que teria reclamado. Acrescentou que, na loja de Mococa, "foram encontrados rolamentos apontados pelo fiscal de LUK .. que se tratavam de rolamentos falsificados". Afirmou que, quando das buscas em Santa Cruz das Palmeiras, Carlos confessou informalmente que realmente estava vendendo embreagens remanufaturadas como originais. Disse que o irmão de Carlos chegou a dizer informalmente que já havia falado para ele parar com isso, que não havia mais necessidade de continuar com o que estava fazendo, porémCarlos dizia que devia continuar, pois a concorrência era desleal, e não tinha como concorrer, mas não apontou quem seriam esses concorrentes Ressaltou que as peças remanufaturadas estavam condicionadas em embalagens originais lacradas, bem como, posteriormente, a perícia confirmou que, em algumas embalagens também seriam falsificadas (fls. 1026/1034). O Policial Civil Eliezer Pedretti da Silva corroborou com os demais policiais, declarou que fizeram uma diligência, no dia 18 de março, na cidade de Mococa, e ali foram encontradas algumas peças com sinais de aparência de que eram falsificados, .. foi feita diligência nas demais lojas: Casa Branca, Tambaú, Santa Cruz das Palmeiras e São José do Rio Pardo, onde foi feita apreensão de peças similares, ou seja, embreagens de marca SACHS e LUK. .. Disse que esteve em uma oficina mecânica onde foi efetuada diligência e perguntou ao comerciante, ao mecânico, sobre esta questão, e o mecânico disse que ele próprio havia feito uma troca de peças, .. porque o cliente dele comprou como novo e original, e não era, assim o cliente se recusou a instalar a peça em seu veículo. Contudo, ele pediu pelo anonimato. Disse que Helder explicou que isso era de praxe da empresa há aproximadamente três anos, sendo que tal prática ocorria na loja de Mococa e nas demais também (fls. 1035/1040). Atestemunha Marcelo Batista de Souza é Policial Civil e manteve seu depoimento no mesmo sentido dos demais policiais (fls. 1041/1047). .. Perante a autoridade policial, Washington Cardoso de Deus declarou ser gerente da empresa Betão Autopeças na cidade de Tambaú-SP, há cerca de dois anos, contudo, trabalha na empresa há aproximadamente doze anos. Disse que tomou ciência que a Polícia Civil estava realizando fiscalização nas lojas da rede em toda a região, e que, naquele dia, pela manhã, Betão ligou para ele e o mandou tirar todas as embreagens recondicionadas do estoque, em razão de ações da Polícia Civil nas lojas. Falou que já houve reclamações de clientes da loja em Tambaú em relação à quantidades de embreagens da marca LUK, sendo elas devolvidas e encaminhadas para a matriz de Santa Cruz das Palmeiras. Afirmou que percebeu em outras oportunidades e até conversou com outros funcionários da lojasobre a qualidade inferior de embreagens contidas nas caixas originárias da montadora Volkswagem, Ford e GM, mas não sabe informar se eram ou não originais. Ressaltou que fatos semelhantes ocorreram com embreagens contidas em caixas da LUK, e que no dia da apreensão realizada pela Polícia Civil o declarante não tinha a exata noção do que estava acontecendo, sabendo que apenas seriam problemas ligados a embreagens (fl. 212). Em juízo, a testemunha Washington Cardoso de Deus, ouvida sem o compromisso de dizer a verdade, declarou que trabalha na empresa Betão Autopeças na filial da cidade de Tambaú, exercendo a função de gerente comercial. .. A testemunha Arnaldo José Pavan Brisighello disse que mantém relacionamento comercial com o réu Roberto Carlos. Depreende-se, pois, dos trechos reproduzidos, que ambos os processos se relacionam com atos praticados pelo estabelecimento comercial intitulado "Betão Autopeças". A denúncia proposta na Comarca de São José do Rio Pardo descreve fatos ocorridos no dia 18/3/2016, na loja da cidade. Por sua vez, a demanda oferecida na Comarca de Mococa relata atos praticados pela sociedade empresária localizada nesse município, em continuidade delitiva, "desde 2013 até os dias atuais". Ambos se referem a crimes contra o consumidor, cometidos em estabelecimentos da mesma rede, de propriedade do ora recorrente, embora em comarcas distintas e momentos diversos. Nesse ponto, o Ministério Público estadual opinou pela falta de constrangimento ilegal em desfavor do réu, desta forma (fls. 139-140, destaquei): No processo em curso perante a Comarca de São José do Rio Pardo, o paciente foi denunciado por infração ao artigo 7º inciso II da Lei nº 8.137/90 c/c artigo 31 da Lei n. 8.078/90, na forma do artigo 69 do Código Penal, por fatos ocorridos em 18 de março de 2.016, praticados em concurso com o corréu Ricardo Fernando de Marco, no comércio Betão Autopeças de São José do Rio Pardo. Já no processo em curso na Comarca de Mococa, o paciente foi denunciado por infração ao artigo 288, caput, do Código Penal, e artigo 7º, inciso II da Lei n. 8.137/90, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, por diversas vezes, ambos na forma do artigo 69 do Código Penal, porque fatos verificados desde o ano de 2.013, em associação com os corréus Helder Perossi Teixeira e Silvio Augusto Zanon, no comércio Betão Autopeças de Mococa. Assim, diferentemente do afirmado pela impetrante, não há identidade de causa de pedir ou de pedido, não havendo, portanto, a alegada litispendência. Com efeito, tal qual aponta o parecer ministerial, não há, na hipótese presente, ne bis in idem (dupla imputação), por estarmos diante de fatos dissemelhantes. Nesse sentido: RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TRANCAMENTO. AÇÕES PENAIS EM MAIS DE UMA COMARCA. LITISPENDÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PROCESSANTE. OCORRÊNCIA DE FATOS DIVERSOS. ALEGAÇÕES INDEVIDAS. 1. No processo penal, a litispendência configura-se quando ao mesmo acusado, em duas ou mais ações penais, forem imputadas a prática de condutas criminosas idênticas, ainda que se lhes confira qualificação jurídica diversa. 2. Hipótese em que não se faz possível o reconhecimento da litispendência, pois a s tramitação ões de duas acusações em comarcas diversas do mesmo estado possuem partes distintas e objeto de imputação diferentes, sendo também indevido o reconhecimento da incompetência, já que os fatos, em tese, foram praticados na localidade do Juízo processante. 3. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC n. 136.724/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 22/3/2021, grifei.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO .. . ALEGADA LITISPENDÊNCIA COM PROCESSO EM TRÂMITE PERANTE COMARCA DIVERSA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS FATOS OBJETO DAS AÇÕES PENAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Conquanto a prisão em flagrante que culminou com a instauração do processo criminal que tramitou na Vara Criminal de Bangu tenha decorrido do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos de ação penal em curso na comarca de Madureira, não há dúvidas de que os fatos apurados nos mencionados feitos são distintos. 2. Dos pronunciamentos do Ministério Público Estadual e do Juízo de origem, assim como das denúncias ofertadas nos feitos em curso nas Varas de Bangu e Madureira, constata-se que os processos em questão não tratam dos mesmos fatos criminosos, que ocorreram em locais distintos, circunstâncias diversas e momentos diferentes, não havendo que se falar em trâmite concomitante de causas idênticas, o que afasta o aventado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente, não se podendo falar em litispendência. .. 2. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. (HC n. 113.893/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 1º/8/2011, destaquei.) Posto isso, aos ditames da jurisprudência desta Corte, rejeito a suposta imputação dupla sobre os mesmos acontecimentos. IV. Condenação embasada, não exclusivamente, em denúncia anônima No que tange às denúncias anônimas, verifico que as sentenças são motivadas não só por depoimentos prestados em anonimato, como também por relatos de pessoas que se identificaram. Não há, no particular, a ilegalidade suscitada. Como visto, quanto à prova oral, a sentença exarada na Ação Penal n. 0001223-53.2016.8.26.0575 ainda se alicerçou nos testemunhos dos policiais João Carlos Mancuso e Tiago Henrique Piza, além da prova emprestada, referente às declarações de Hélder Perossi Teixeira, gerente da filial da cidade de Mococa. O decisum que acolheu a denúncia, no Processo n. 0001199-88.2016.8.26.0360, se fundamento, no tocante às provas orais, não apenas nos relatos de mecânicos que mantiveram suas identidades anônimas, mas também na colheita dos depoimentos dos policiais Evandro Antonialli, Carlos Eduardo Favaretto Machado, Eliezer Pedretti da Silva, Marcelo Batista de Souza, do então Delegado de Polícia de Mococa, Wanderley Fernandes Martins Júnior, do gerente comercial da filial da cidade de Tambaú, Washington Cardoso de Deus, e de Arnaldo José Pavan Brisighello, que mantinha relacionamento comercial com o réuRoberto Carlos Lucatelli. Dessarte, na espécie, as condutas das forças de segurança do Estado decorreram não só de denúncias anônimas, tal e qual de diligências policiais nas lojas "Betão Autopeças", perícias na fase investigativa, contatos com técnicos dos fabricantes de peças e depoimentos de outras testemunhas - elementos capazes de conferir maior segurança e credibilidade aos atos do órgão acusador e aos julgadores, de sorte a não macular a materialidade delitiva ou aos indícios de autoria. V. Alteração às normas penais e processuais determinadas pela "Lei Anticrime" A recente Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, com início de vigência em 23/1/2020 - que institucionalizou o conhecido por "Pacote anticrime" -, previu alterações à legislação penal e processual penal, dentre as quais a inserção do art. 28-A ao CPP, nestes termos (grifei): Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º. Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º. O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. .. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. A redação do art. 28-A do CPP não repete a disposição outrora prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/1995, que permitia o sursis processual, "desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime"(destaquei). Ao tempo da denúncia na Ação Penal n. 0001223-53.2016.8.26.0575, de que ora se trata, não havia reincidência do réu - tanto é que o Juízo de São José do Rio Pardo fixou a pena-base no mínimo legal e, diante da falta de agravantes, atenuantes, causas gerais ou especiais de diminuição ou aumento da sanção, tornou definitiva a reprimenda estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Não descuro a existência de julgados proclamados pela Quinta Turma deste Superior Tribunal no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A, em hipóteses de processos em curso, com denúncia já recebida. Confira-se: .. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. .. .. IV - Outrossim, quanto a pretendida aplicação retroativa da regra do §5º do art. 171 do CP, acrescentado pela Lei n. 13.964/2019, esta colenda Quinta Turma já decidiu que "além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de deve se restringir à fase policial, não alcançando o estelionato processo", pois, "do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade". V - Ainda, da simples leitura do art. 28-A do CPP, se verifica a ausência dos requisitos para a sua aplicação, porquanto o embargante, em momento algum, confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, pressuposto básico para a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, instituto criado para ser proposto, caso o Ministério Público assim o entender, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, na fase de investigação criminal ou até o recebimento da denúncia e não, como no presente, em que há condenação confirmada por Tribunal de segundo grau. Precedentes. .. (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.681.153/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 14/9/2020, grifei.) .. Oportuno, ainda, destacar que o projeto de lei do "Pacote Anticrime" também previa a figura do "Acordo de Não Continuidade da Ação Penal" - não aprovado pelo Congresso Nacional -, o qual apenas poderia ser proposto após o recebimento da denúncia ou queixa e até o início da instrução processual, o que revela a especificidade de cada instituto, a depender do momento processual. Nessa linha de intelecção, não tendo ocorrido a implementação integrada dos institutos do "Acordo de Não Persecução Penal" e do "Acordo de Não Continuidade da Ação Penal", ou mesmo a indicação da regra de transição, cabe ao Poder Judiciário firmar interpretação teleológica ou sistemática que melhor reflita a coerência e o alcance da norma trazida no art. 28-A, do Código de Processo Penal. Assim, reitero ser possível a sua aplicação retroativa apenas enquanto não recebida a denúncia. .. 3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020). .. (PET no AREsp n. 1.701.765, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/10/2020, destaquei.) Nada obstante, ressalto a posição da Sexta Turma desta Corte de Justiça, exarada no AgRg no HC n. 575.395/RN, na sessão de 8/9/2020, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. .. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA PENAL DE NATURA MISTA. RETROATIVIDADE A FAVOR DO RÉU. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. É reconsiderada a decisão inicial porque o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF). 2. Agravo regimental provido, determinando a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP (introduzido pelo Pacote Anticrime - Lei n. 13.964/2019). (AgRg no HC n. 575.395/RN, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 14/9/2020, grifei.) Com efeito, a norma questionada possui natureza jurídica mista, porquanto gera efeitos jurídicos materiais e processuais, uma vez que mescla ajustes referentes à pretensão acusatória e à pretensão punitiva. Tal o contexto, aos ditames do preceito descrito no art. 5º, XL, da Constituição da República, adequada é a aplicação retroativa do dispositivo abordado, desde que antes do trânsito em julgado de eventual condenação, como no caso. A esse propósito se manifestou o Parquet Federal, inclusive com referência ao enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, desta maneira(fls. 121-130, destaquei): .. o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é um novo instrumento de resolução do conflito penal criado pela Lei nº 13.964/2019, com previsão no artigo 28-A, do Código de Processo Penal, .. . .. Trata-se de uma medida despenalizadora, com o nítido propósito de servir como mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. .. Portanto, infere-se que o acordo de não persecução criminal não é direito público subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação ou não do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada. .. verifica-se que o acórdão falhou ao assumir a posição de que o acordo de não persecução criminal é ato discricionário cuja configuração externa é da escolha única do Ministério Público. Isso porque, embora seja realmente ato discricionário do Parquet, há os requisitos expressos no já referenciado artigo 28-A do Código de Processo Penal. Assim, a escolha do órgão ministerial sobre a aplicação ou não do benefício deve se pautar no aludido dispositivo normativo. .. Evidenciado, portanto, que a interpretação dada ao texto legal se distanciou do alcance proposto pelo legislador, porquanto ao vedar o oferecimento do sursis processual após o oferecimento da denúncia, o membro do Ministério Público criou obstáculos que inexistem no texto normativo. Aliás, o acordo de não persecução penal consiste em novatio legis in mellius, vez que a norma penal tem, também, natureza material ou híbrida mais benéfica, na medida que ameniza as consequências do delito, sendo aplicável às ações penais em andamento. Desta forma, compreende-se que o sentido da ordem legal, ao contrário do que possa indicar a previsão do art. 28-A do Código de Processo Penal, quando usa a expressão "poderá", não é a de conferir ao Ministério Público uma faculdade simplesmente, de modo a afastar o poder-dever de seu múnus público. Na verdade, o Parquet continua a ser influenciado pela imposição legal e dentro de certos requisitos. Cumpre esclarecer, ainda, que a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (área Criminal) recentemente editou o enunciado número 98, o qual prevê a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução criminal a qualquer tempo, desde que ocorra antes do trânsito em julgado da ação criminal. Vejamos: Enunciado nº 98. É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A da Lei n. 13.964/19, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei n. 13.964/2019, conforme precedentes. (Alterado na 184ª Sessão Virtual de Coordenação, de 09/06/2020). .. Por tais razões, opina a Procuradoria Geral da República pelo não conhecimento do habeas corpus, concedendo-se a ordem de ofício, a fim de que o Procurador-Geral de Justiça do Estado do Tocantins se manifeste acerca da aplicação da suspensão condicional do processo, à luz dos requisitos dispostos no art. 28-A do Código de Processo Penal. Tais as circunstâncias, em atenção à citada norma constitucional, prospera parte do pedido vindicado nesta ação constitucional. VI. Dispositivo À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso, paradeterminar se oportunize ao recorrenteo direito de "confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal" e impor a posterior remessa da demanda criminal n. 0001223-53.2016.8.26.0575, que se processou no Juízo da 1ª Vara de São José do Rio Pardo, ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que se manifeste sobre o acordo de não persecução penal, sob os limites e condições previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal. Publique-se e intimem-se.