AREsp 1836268 - DECISAO

DECISÃO Em análise, agravo de decisão que inadmitiu recurso especial interposto por ADRIANA DE OLIVEIRA SANTOS GONCALVES E OUTROS, contra acórdão proferido pelo TJSP, assim ementado (fls. 300-301): SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ATIVO. Adicional por tempo de serviço ATS. Quinquênio. Pretensão ao recálculo para incidência sobre os vencimentos integrais, salvo as parcelas eventuais e de mesma natureza. Admissibilidade. O servidor público tem direito à percepção dos provento de aposentadoria, considerando a incidência da sexta-parte e dos quinquênios calculados sobre os vencimentos integrais, ou seja, todas as vantagens incorporadas ou não, excluídas as verbas remuneratórias eventuais. Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485.1/6 deste E. Tribunal de Justiça. Inteligência do art. 129, da Constituição do Estado de São Paulo e do art. 127, da Lei Estadual nº 10.261, de 28.10.1968. Não incidência sobre vantagens "pro labore faciendo". É jurisprudência corrente nesta Corte que o cálculo do quinquênio não deve seguir a disciplina conferida pela Lei Complementar nº 731/93, que dispõe sobre os vencimentos e vantagens pecuniárias dos integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar. As disposições restritivas de tal diploma conflitam com a disciplina da Constituição Estadual, e, em razão do princípio da hierarquia de normas, não podem prevalecer ante o texto maior. Direito reconhecido a todos os autores, salvo aqueles excluídos da ação. Gratificações elencadas pelos autores (GTN, GDAP salvo as incorporadas, PDI, JETON, PIPQ, ALE), que não compõem a base de cálculo do quinquênio. Correção monetária e juros de mora. Incidência das Leis 9.494/97, 11.960/2009 e 12.703/2012, conforme orientação do STF sobre a matéria. Recurso dos autores parcialmente provido e recurso da Fazenda Pública não provido. Os embargos declaratórios opostos em duas oportunidades foram rejeitados. Após devolução dos autos à Turma Julgadora para adequação da fundamentação ao decidido no Recurso Extraordinária n. 870.947/SE (Tema 810 do STF) e no REsp n. 1.492.221/PR (Tema n. 905 do STJ), foi proferido acórdão nos seguintes termos (fl. 474): APELAÇÃO CÍVEL. Devolução dos autos à Turma julgadora, por determinação do Exmo. Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, para adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão de acordo com o decidido no RE n.º 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida (Tema 810, do SIT), e no REsp n.º 1.495.146/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos (Tema 905, do SI). Incidência de correção monetária e juros de mora nos termos das teses firmadas nos recursos paradigmas. Correção monetária a ser calculada pelo 1PCA-E. Juros de mora calculados nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/2007, com a redação da Lei nº 11.960/2009, corforme a remuneração cficial da caderneta de poupança. Mantido, no mérito, o provimento ao recurso dos autores, adequa - se o Acórdão, nos termos do artigo 1.040, 1I, do CPC, apenas para correção dos critérios de cálculo dos consectários legais. Nas razões do recurso especial inadmitido, os recorrentes apontaram violação dos arts. 489, §1º, III e IV, 927, III, e 1.022, I e II, do CPC, por considerarem o acórdão proferido pela Corte de origem omisso e contraditório quanto às seguintes questões: a) "utilização de entendimento proferido pela Turma Especial de Direito Público do TJSP em sede de Assunção de Competência para embasar a fundamentação do v. acórdão e, no momento seguinte, ter decidido de modo contrário ao estabelecido na referida Assunção de Competência" (fl. 359), pois criou limitações à base de cálculo do quinquênio que a referida tese não estabeleceu e b) "ter determinado a inclusão de uma verba (denominada ART. 133) no cálculo do adicional por tempo de serviço em virtude de tal verba ser incorporada aos vencimentos e proventos, mas, ao mesmo tempo, ter determinado a não incidência do quinquênio sobre outras verbas que, assim como a vantagem chamada ART. 133, também possuem expressa previsão legal de incorporação" (fl. 359). Por fim, se insurgiram quanto à aplicação do artigo 5º da Lei 11.960/09, em razão da utilização da TR como índice para o cálculo da correção monetária a incidir sobre as parcelas atrasadas, apontando violação à Lei 9.494/1997. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, conforme destacado pelos próprios recorrentes à fl. 517, houve a perda superveniente do interesse recursal quanto à inaplicabilidade TR para fins de correção monetária, diante do juízo de retratação realizado pela Corte de origem. Confira-se: De plano, importante se faz destacar a perda superveniente do interesse recursal da parcela do recurso especial que apontava a contrariedade à Lei 9.494/07 e aos artigos 11, §2º e 27, da Lei nº 9.868/99, além da parcela que trata do cabimento pela alínea "c" do permissivo constitucional. Da análise do recurso especial se verifica que foi apontada a violação a tais dispositivos legais com a finalidade de ver afastada a aplicação da Taxa Referencial TR, para fins de correção monetária. Assim, houve a aludida perda superveniente do interesse recursal da mencionada parcela do recurso especial, na medida em que foi realizado o juízo de retratação (fls. 473/482), nos termos dos artigos 1.030, II e 1.040, II, do CPC, tendo sido afastada a aplicação da TR, para fins de correção monetária, adequando-se o v. acórdão ao Tema n. 905/STJ. Quanto à suposta violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, por omissão e contradição do Tribunal a quo acerca da base de cálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio), consta do acórdão recorrido o seguinte (fls. 305-316): Destarte, as parcelas pecuniárias instituídas como indisfarçável aumento salarial, conquanto recebam outra nomenclatura, devem integrar a base de cálculo do quinquênio. Somente as verbas de caráter "pro labore faciendo" e as de natureza eventual deverão ser excluídas da base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço. Esta é a interpretação mais razoável à hipótese tratada nos autos, tal como já decidiu a Colenda Turma Especial de Direito Público: .. Aliás, o recálculo do benefício, nos termos acima preconizados, não afronta os princípios constitucionais da legalidade e separação de poderes, porque a hipótese é de interpretação da Carta Bandeirante. Cumpre salientar, para remate, que a partir da alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no inciso XIV do artigo 37 da Carta da República, fica vedada a incidência recíproca de parcelas salariais com a mesma natureza. .. Efetivamente, tendo em vista a hierarquia das normas, deve-se considerar a base de cálculo como os vencimentos integrais, conforme disposto pelo art. 129 da Constituição Estadual. Conclui-se, portanto, que a base de cálculo do quinquênio deve abranger tanto a remuneração padrão ou o salário base como, também, todas as vantagens efetivamente percebidas pelo servidor, excetuadas as de caráter eventual, tanto em relação aos servidores da polícia militar, quanto da polícia civil, reformando-se, portanto, a sentença, neste aspecto, com procedência em parte do recurso dos autores. Com relação às gratificações que possam integrar o conceito de vencimentos integrais tem-se: Gratificação de Trabalho Noturno - GTN - concernente a gratificação de serviço, que visa compensar a onerosidade subjacente ao exercício do trabalho em horário noturno, transitória por sua própria natureza, concedida em face das condições excepcionais do serviço. É vantagem pro labore faciendo, que não se agrega automaticamente ao vencimento, resultando não ser devida àqueles que não se enquadrem nas condições previstas em lei. Desse modo, não integra o cálculo dos adicionais temporais. Gratificação Pelo Desempenho de Atividades no Poupatempo - GDAP é vantagem "pro labore faciendo", pois o servidor perderá o direito à percepção da referida gratificação nas seguintes hipóteses: .. Dessarte, salvo quando incorporada, tal gratificação não se integra ao conceito de vencimentos integrais para efeito de incidência do adicional quinquenal. O Prêmio de Desempenho Individual - PDI, instituído pela Lei Complementar Estadual nº 1.158/2011 e regulamentado pelo Decreto Estadual nº 57.781/12, é vantagem "pro labore faciendo", dependendo da efetiva prestação do serviço, ou seja, do cumprimento de metas pelo servidor público, bem como frequência e disciplina, com o propósito de estimular o trabalho e melhorar o atendimento à população. Nestes termos, referida gratificação não se integra ao conceito de vencimentos integrais para efeito de incidência do benefício. A Gratificação-Jeton depende de circunstâncias específicas para seu percebimento pelo servidor, seja por função política exercida ou atividade eventualmente desenvolvida. Trata-se de verba passageira, que pode deixar de ser paga se a causa de sua concessão desaparecer. Como tal, não compõe o conceito de vencimentos integrais para efeito de incidência dos quinquênios. Em relação ao Prêmio de Incentivo à Produtividade e Qualidade - PIPQ, instituído pela Lei Complementar nº 841/1998 e regulamentado pelo Decreto nº 43.039/89, se trata de vantagem de caráter pro labore faciendo. Isso porque, para recebimento do prêmio é necessário o preenchimento de condições estabelecidas no Decreto regulamentador do processo avaliatório de desempenho do servidor, compreendendo três etapas contínuas e ininterruptas, a ser realizado a cada seis meses pelo Órgão Setorial de Recursos Humanos da Procuradoria Geral do Estado (artigos 3º, 5º e 6º, do Decreto nº 43.039/98). .. Logo, não se trata de vantagem de caráter geral, não podendo integrar a base de cálculo do adicional por tempo de serviço. Com relação ao Adicional de Local de Exercício ALE, razão também não assiste aos autores. O ALE - adicional de local de exercício foi concedido para os integrantes da polícia militar e civil do Estado de São Paulo, que estivessem exercendo sua atividade em Organização Operacional Militar e em Unidades Policiais Civis, respectivamente, classificadas de acordo com o grau de dificuldade e com percentuais específicos. Os autores pretendem a incorporação do adicional ao "vencimento padrão" para todos os fins, o que não poderia ser permitido sem previsão legal. Ainda que o ALE possuísse cunho genérico, o melhor entendimento é que ele não teria característica de aumento disfarçado de vencimentos. O seu valor possui natureza diversa daquela que justifica o pagamento do vencimento base (ocupação de cargo público) e o ALE é pago como retribuição devida pela complexidade das atividades exercidas. Neste contexto, tratando-se de parcelas de natureza absolutamente distinta, impossível a incorporação do adicional de local de exercício ao salário padrão (vencimento), pois ausente expressa determinação legal (art. 37, X, CF). .. Diante da disciplina legal, a incidência das gratificações na base de cálculo dos adicionais temporais, deve levar em conta sua efetiva incorporação, incidindo o referido adicional temporal apenas sobre os décimos já incorporados aos vencimentos do servidor. Isto, pois o mecanismo de incorporação dos décimos de diferença remuneratória, relativamente aos quais, a cada ano, um décimo da gratificação passa a ser pago, sem que se exija o exercício de atividade especial pelo servidor, indica não se tratar de verba transitória, e sim de vencimento, devendo ser computada para o cálculo dos adicionais por tempo de serviço. .. Destarte, observadas as verbas auferidas por cada servidor, devem fazer parte da base de cálculo do adicional quinquenal as vantagens de caráter genérico, tais como o salário base, piso salarial, reajuste complementar, a gratificação pelo desempenho em atividades no Poupatempo GDAP, quando incorporada, além dos décimos previstos no art. 133 CE. No caso dos autos, não se constata a existência de vícios, revelando-se, em verdade, mero inconformismo da parte embargante, de forma que é imperiosa a rejeição dos embargos de declaração. Os embargos de declaração não servem à reforma do julgado e não permitem a rediscussão da matéria, pois seu objetivo é introduzir o estritamente necessário para eliminar obscuridade, contradição, erro material e/ou suprimir omissão. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 2.372.143/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2023; EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020. Isso posto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA