AREsp 1965612 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JULIO CESAR PALADINO TAVARES contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal. A defesa requer, em síntese: "a) preliminarmente, requer-se seja reconhecida a nulidade da sentença e do acórdão, por absoluta ausência de fundamentação, sob pena de violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, do acesso à justiça e ao duplo grau de jurisdição, da motivação das decisões judiciais, e também ao comando do artigo 381, III, do CPP e do art. 59 do CP; b) preliminarmente, requer-se seja reconhecida a inépcia da denúncia em relação ao recorrente, nulidade essa que maculou o édito condenatório, sob pena de violação ao art. 41, do CPP; c) preliminarmente, requer-se seja reconhecida a ilicitude dos reconhecimentos pessoais feitos em sede policial, bem como a ilicitude dos reconhecimentos efetuados em Juízo, sob pena de violação aos artigos 157, 226, II e 228, todos do CPP; d) no mérito, requer-se a absolvição do recorrente, por restar provado que o mesmo não concorreu para a prática dos crimes que lhe foram imputados na denúncia (artigo 386, IV, do CPP) ou por não existir prova suficiente para sua condenação (artigo 386, inciso VII do CPP); e) especificamente quanto ao delito de roubo, requer-se a absolvição do recorrente, por não estar configurado o elemento subjetivo do delito em questão, sob pena de violação ao art. 157, §2º, I e II, do CP. f) na remota hipótese de manutenção da condenação, requer-se seja desclassificada a imputação do crime de roubo para o delito de lesão corporal (art. 129, caput, do CP); g) ainda na remota hipótese de manutenção da condenação, subsidiariamente, requer-se seja afastada a majorante de "emprego de arma de fogo" do delito de roubo. h) em relação à imputação do delito do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, requer-se seja o recorrente absolvido, por se tratar de crime de mão própria, ou, ainda, por inexistir fundamentação no acórdão apta a descrever que a arma se encontrava ao alcance do recorrente, ou ainda que soubesse de sua existência; i) por eventualidade, requer-se seja aplicado o princípio da consunção entre os delitos de roubo e de porte/posse de arma de fogo, pois teriam sido praticados inegavelmente sob um mesmo contexto, servindo um de meio para a consecução do outro; j) subsidiariamente, requer-se seja afastado o delito do art. 16 da Lei. 10.826, sob pena de se incorrer em bis in idem, em razão da incidência da causa especial de aumento de pena descrita no art. 157, §2º, inciso I, do CP; k) na remota hipótese de manutenção da condenação, requer-se seja aplicada a fração mínima de 1/3 na terceira fase da dosimetria da pena, em razão da incidência de duas majorantes, sob pena de violação ao princípio constitucional da individualização da pena previsto no art. 5º, inciso XLVI, da CF/88, ao art. 157, §2º, do CP, ao art. 381, III, do CPP e o entendimento consolidado no enunciado nº 443 do STJ; l) em caso de parcial provimento do recurso e manutenção de condenação, requer-se seja aplicado o regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico ao recorrente e compatível com a pena imposta, sob pena de violação ao art. 33, §2º, do CP" (e-STJ, fls. 2158-2204). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 2679-2698). O recurso não foi admitido (e-STJ, fls. 2724-2740). Daí este agravo (e-STJ, fls. 2827-2862). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 2907-2923). É o relatório. Decido. Consta dos autos que o recorrente foi condenado por infringência ao art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 70, caput, 1ª parte, ambos do Código Penal e art. 16, parágrafo único, III, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 70 (setenta) dias-multa, cujo valor unitário arbitro em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época do fato, atualizado monetariamente (e-STJ, fls. 1289-1290). Irresignada, a defesa interpôs apelação, que restou parcialmente provida, por maioria, para reduzir as frações de aumento referentes ao concurso formal e à dupla majoração dos roubos (e-STJ, fls. 1830-1870). Após, em 7 de janeiro de 2020, foram interpostos, simultaneamente, embargos infringentes (e-STJ, fls. 2140-2157) e o presente recurso especial (e-STJ, fls. 2158-2204). Os embargos infringentes foram julgados em 03 de dezembro 2020, sendo acolhidos, por acórdão assim ementado: "Crimes de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e participação de agentes (quatro vezes), em concurso formal e posse de granada artesanal, em concurso material. Voto vencedor provendo parcialmente os recursos para reduzir o quantum de aumento referente ao concurso formal e a fração de incremento relativa à dupla majoração dos roubos para 2/5, com o consequente reflexo na dosimetria. Voto vencido parcial provimento dos apelos, atribuindo nova tipificação ao ilícito de roubo agravado ao decotar a causa de aumento do emprego de arma de fogo, passando a considerá-lo com delito autônomo, atribuindo-o a apenas um dos recorrentes. Todos absolvidos pela posse da granada de fabricação caseira por insuficiência probatória quanto à autoria do injusto." (e-STJ, fls. 2531-2541) Opostos embargos de declaração, foram acolhidos para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda (e-STJ, fls. 2582-2586). Aviados novos aclaratórios, esses foram rejeitados (e-STJ, fls. 2625-2629). Cumpre anotar que, no sistema processual penal brasileiro predomina o princípio da unirrecorribilidade das decisões, de modo que para cada provimento judicial admite-se apenas um recurso. No caso dos autos, contra o acórdão não unânime, que causou prejuízo à defesa, caberia a oposição de embargos infringentes, que, após julgado, esgotaria as instâncias ordinárias, viabilizando a interposição do recurso especial. Embora a defesa do acusado tenha feito a oposição dos pertinentes embargos infringentes, antes que esses fossem julgados, interpôs também o presente recurso especial contra o mesmo decisum. Vê-se, portanto, que não ocorreu o exaurimento da instância. Desse modo, o apelo nobre não merece conhecimento, pois encontra óbice na Súmula 207 desta Corte, segundo a qual "é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem." No mesmo sentido: " .. 1. A jurisprudência desta Corte Superior exige o esgotamento da instância, via oposição de embargos infringentes, quando o resultado do julgamento, não unânime, na origem, tenha sido desfavorável ao réu, ainda que oriundo de apelo da acusação. Incidência da Súmula n. 207 do STJ. 2. Considerando que a matéria não unânime - compensação entre reincidência e confissão - é objeto do recurso especial e constatado que o acórdão foi prejudicial à defesa nesse ponto, entendo que não foi exaurida a instância e, dessa forma, o agravo regimental não comporta provimento. 3. Constatada a ilegalidade suscitada no parecer ministerial, uma vez que observo que as instâncias antecedentes não mencionaram nenhuma peculiaridade - como a multirreincidência do acusado ou sua reincidência específica - que obstasse a compensação postulada. .. 5. Agravo regimental não provido. Ordem concedida, de ofício, a fim de compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência e, por conseguinte, readequar a pena imposta ao agravante, de modo a torná-la definitiva em 1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão. Determinado envio de cópia ao Juízo da condenação para execução imediata da pena." (AgRg no AREsp 994.536/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 11/09/2017) " .. 1. Caracterizada a votação não unânime prejudicial à defesa, imprescindível a oposição dos infringentes para fim de esgotamento da instância. Inteligência da Súmula 207/STJ. 2. In casu, no julgamento da apelação criminal houve um voto favorável, ainda que parcialmente, ao recurso do réu e que restou vencido pelo chamado "voto médio" (2 votos pelo desprovimento do apelo defensivo e 1 voto por seu parcial provimento). 3. "Os embargos infringentes, recurso exclusivo da defesa, previsto no art. 609 do Código de Processo Penal - CPP, não exige, para sua interposição que o acórdão tenha reformado a sentença de mérito, consoante o art. 530 do Código de Processo Civil - CPC. No processo penal, basta que o acórdão tenha sido não unânime e seja desfavorável ao Réu." (AgRg no AREsp 334.087/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2013) .. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 751.566/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016) Vale ressaltar, por oportuno, que "o recurso especial interposto tanto da parte não modificada pelo julgamento da apelação quanto da parte em que caberiam embargos de infringência não merece ser conhecido; destarte não há exaurimento parcial de instância, o acórdão é uno. O prazo para interposição do recurso especial quanto à parte unânime ou não modificada fica sobrestado até o julgamento dos embargos infringentes (AgRg no REsp n. 1.176.861/BA, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/4/2010; AgRg no REsp 1282278/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 10/10/2013). Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.