AREsp 2494314 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por LINGUICARIA 25 DE DEZEMBRO BAR E RESTAURANTE LTDA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, assim resumido: Apelação Cível. Pretensão da autora de concessão de autorização para o uso de mesas e cadeiras na calçada e de cancelamento dos autos de infração expedidos em virtude da ocupação do espaço externo, sob o fundamento de que atua no ramo de bares e restaurantes, sendo que, desde a sua instalação, dispõe de mobiliário no passeio público para atendimento a seus clientes, mas, após a sucessão empresarial, passou a receber multas em razão de tal prática. Sentença de procedência parcial do pedido. Inconformismo de ambas as partes. In casu, o laudo pericial de engenharia demonstrou que o local requerido para a colocação de mesas e cadeiras está dividido em área 1, correspondente à calçada com 31,91m (trinta e um vírgula noventa e um metros quadrados), e área 2, referente a 80,47m (oitenta vírgula quarenta e sete metros quadrados), do Largo Irmã Maria Marta Ward, totalizando 112,38m (cento e doze vírgula trinta e oito metros quadrados), o que infirma o contido no processo administrativo n.º 04/641080/2017, no qual foi indeferido o mesmo pleito objeto da presente lide, ao argumento de que a calçada fronteiriça ao estabelecimento seria menor do que 04 (quatro) metros. Inexistência de impedimento para a colocação do mobiliário na referida área 1, eis que foi obedecida a largura mínima. Inteligência dos artigos 164, 165 e 168 do Decreto Municipal n.º 29.881, de 18 de setembro de 2008, que consolida as Posturas do Município do Rio de Janeiro. De outro modo, o Decreto Municipal n.º 41.286, de 25 de fevereiro de 2016, que criou o Polo Gastronômico do Grajaú, não dispõe acerca da ocupação do referido largo, razão pela qual não se mostra possível sua ocupação pela demandante para fins de desenvolvimento de sua atividade empresarial, com base em tal ato normativo. Conduta contraditória do demandado, ao conceder autorização para a colocação do mobiliário na área em questão, no processo administrativo n.º 04/701.085/2015, e indeferir a mesma pretensão no feito n.º 04/641.080/2017, que se encontra pendente de decisão final, razão pela qual a cominação de multas se mostra eivada de ilicitude. Outrossim, foi dado provimento ao Agravo de Instrumento n.º 0043038- 67.2017.8.19.0000, que tramitou nesta Colenda Câmara Cível, para reformar a decisão proferida pelo Juízo de origem e conceder a tutela provisória de urgência, a fim de que a Municipalidade se abstivesse de efetuar novas autuações ou restringir o direito objeto da lide, até o julgamento final da demanda. Verba honorária sucumbencial estabelecida em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, apesar de não ter sido imposta ao réu qualquer obrigação pecuniária, o que se corrige, de ofício. Desprovimento de ambos os recursos, modificando-se, de ofício, a sentença, para o fim de fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil. Quanto à controvérsia, a parte recorrente alega violação do art. 10 do CPC/2015, no que concerne à violação do princípio da não surpresa uma vez que o acórdão apresentou fundamento a respeito do qual não deu às partes oportunidade de se manifestar, trazendo a seguinte argumentação: De acordo com o artigo 10 do CPC, o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Foi exatamente o que ocorreu no caso em tela, pois em nenhum momento houve manifestação a respeito da fundamentação do acórdão recorrido quanto à imposição de restrições em locais de uso comum ajardinadas ou arborizadas pela Lei 226/2020. A referida restrição da Lei 226/2020 não foi suscitada como fundamento de defesa ou de apelação do Município, não tendo sequer sido matéria analisada pela r. sentença ou em sede de apelação, se tratando, portanto, de fundamento novo, contra o qual as partes não puderam se manifestar previamente ao julgamento decisão surpresa; A matéria de direito e fato delimitada nos autos relaciona-se à permissão quanto à utilização do Largo Irmã Maria Marta Ward ou utilização da área 2 para o uso de mesas e cadeiras pelo Autor, sob a égide do decreto 41.286/16 que tratou do Polo Gastronômico do Grajaú. No que tange às razões do acórdão relativas a restrição da Lei 226/2020 quanto ao uso de locais de uso comum ajardinadas ou arborizadas, o mesmo violou o art. 10 do CPC/2015, na medida em que, baseado em argumento não suscitado pelas partes ao longo da demanda e sem que tenha sido facultado a elas prazo para manifestação, adotou fundamento surpresa para negar provimento ao recurso, o que não se pode admitir. .. Assim, restou configurada a violação a proibição de decisão surpresa , como no caso em comento, ferindo o artigo 10 do CPC e por consequência, o vício supracitado enseja nulidade do acórdão. A legislação é clara no sentido que a decisão com julgamento surpresa é nula, posto que trouxe a baila matéria não discutida nos autos, ou seja, não foi dada a oportunidade das partes se manifestarem sobre o tema no qual foi baseado a negativa de seu direito, ferindo o princípio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal (fls. 612/617). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, incidem os óbices das Súmulas n. 282/STF e 356/STF, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. In casu, o art. 17, do Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-lo, razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo". (REsp 963.528/PR, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 4/2/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; REsp n. 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e AgRg no REsp n. 1.849.115/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; AgRg no AREsp n. 2.022.133/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA