EAREsp 2532503 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por AGUAS DE PENHA SANEAMENTO SPE S.A. contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, que não admitiu recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional e desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 348/349): AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR - CONTRATO ADMINISTRATIVO - SERVIÇO PÚBLICO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO - TARIFA - AÇÃO ANULATÓRIA - DELIBERAÇÃO DA AGÊNCIA REGULADORA - PLURALIDADE DE FUNDAMENTOS - NEGATIVA DA TUTELA DE URGÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. 1. O agravo de instrumento se reporta à decisão interlocutória recorrida. Seu efeito devolutivo tem esse recorte. Não é um julgamento sobre a situação contemporânea do processo, ou valeria praticamente por um incidente dinâmico, uma apelação em perspectiva. Cabe ao tribunal, à exceção de eventos que imponham decisão de ofício até por força do efeito translativo, restringir-se àquilo que era cognoscível pelo juízo de primeiro grau, ou haveria supressão de instância e quebra da lógica processual: decide-se na comarca e se recorre ao tribunal. Aqui, as partes firmaram transação em autos conexos quanto a pontos que tangenciam a causa de pedir da ação da qual se origina este agravo de instrumento. Mas as possíveis implicações quanto a esse evento novo devem ser pesadas primeiro na comarca. 2. A previsão de juízo arbitral a propósito de contrato de concessão de serviço público não afasta a competência administrativa de agência reguladora quanto à definição de tarifa ou outras missões inatas ao seu poder de polícia. Os litígios entre concedente e concessionária até podem ser necessariamente resolvidos naquela via extrajudicial, mas não afastam aprioristicamente, no caso, a aptidão da Aris (Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento), a associação pública de alguns municípios catarinenses, para exercer sua missão inata e de caráter original. 3 . A Aris tem entre seus integrantes agentes públicos que não mantêm vínculo permanente com a Administração, a exemplo do que se dá em inúmeras situações no direito público: pessoas que desempenham funções estatais por vezes até sem caráter profissional ou remuneração. Os agentes questionados têm formação técnica, não se demonstrou parcialidade, foram designados nos termos na legislação específica e não se submetem ao regime da legislação federal pertinente às agências reguladoras da União. 4 . O contraditório propriamente dito se exige quando haja uma acusação, ou uma perspectiva de retirada de direito já incorporado ao patrimônio jurídico. Não vale por um dever de consulta inominado, uma espécie de aconselhamento permanente e prévio da Administração perante qualquer decisão. Seguir o devido processo legal administrativo não é o mesmo de criar perante qualquer rito uma relação jurídica sob contraditório. Não se afasta que se possa ter a necessidade de, instaurado por opção legislativa um processo administrativo, propiciar que o interessado atue ativamente, sendo ouvido, produzindo provas e podendo recorrer. No caso, a longa abordagem administrativa, todavia, demonstra uma vasta possibilidade que a ora agravante teve de atuar eficazmente. Houve, entretanto, um momento em que cabia ao setor técnico da Aris se posicionar, rumando para conclusão. Isso prescindia de nova oitava da concessionária - ouse chegaria ao ponto de, antes da decisão em si, haver obrigação de apresentar uma minuta para as críticas da interessada. 5. Nulidades de cunho relativo (mais propriamente anulabilidades de natureza procedimental) devem ser arguidas no primeiro momento, como se dá quanto à alegada arguição de distribuição indevida de recurso, invalidade de intimação para sessão ou falta de oportunidade para sustentação oral. 6. Os arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro concitam a decisões fundamentadas concretamente e atentas às suas consequências materiais. Não são, porém, uma licença para o particular, servindo-se dos criticados lugares-comuns e descrições abstratas, questionarem a posição administrativa por ser contrária. Não existe nulidade por fundamentação desfavorável. 7. Pode haver divergências ao modelo em si das agências reguladoras, colocando-se em xeque em alguns momentos as suas atuações (preocupando especialmente a promiscuidade política que vulgarmente Executivo e Legislativo têm eventualmente promovido quanto às escolhas de nomes para as entidades nacionais). Mas o modelo de dessas agências está na lei e é em si constitucional. A proposta, além do mais, é cativante: técnicos independentes tendo poder normativo sobre setor econômico relevante e com muitas especificidades. Quando, então, a Aris, após avaliação muito meticulosa e mediante julgamento de recurso identicamente muito gabaritado, toma uma posição consciente, o Judiciário deverá, tanto quanto possível, apelar à autocontenção. Não se deve cair na tentação de trazer a cláusula da "vedação à análise do mérito do ato administrativo", que é imprópria. Fixar tarifa pública não é missão discricionária. Mas envolve meandros científicos, reclama tirocínio que não está ao alcance de todos. Não convém que o juiz se considere presumivelmente mais sábio ou altruísta, tendo a aspiração de maior inteligência e senso de justiça. É tema que, salvo exceção muito clara, deve ser encerrado no campo administrativo. A concessionária traz questionamento eloquente quanto a investimentos para a prestação de serviço público que deveriam ser assumidos pela municipalidade, o que, inatendido, teria quebrado o equilíbrio financeiro. Isso foi muito bem refutado pela agência. Ainda que seja viável um amplo debate quanto ao tema, será aspecto a ser solucionado em cognição exauriente, tanto mais que não há urgência em especial: a tarifa não é eterna e a demandante, na sua definição, integra imenso conglomerado, o que afasta algum impacto insuperável para seu funcionamento. 8. Recurso desprovido. Embargos de declaração rejeitados. No recurso especial obstaculizado, a parte apontou violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do Código de Processo Civil/2015, aduzindo nulidade por negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, vulneração dos seguintes dispositivos: a) arts. 2º e 18 da Lei n.º 9.784/1999; arts.21, 22, I, 23, 25-A e 50 da Lei n.º 11.445/2007; arts. 8º-A, VII, e 8º-B, II, III, IV, da Lei n.º 9.986/2000; e art. 5º, II, III e VII da Lei n. 12.813/2013 (ilegalidades relativas à formação do Conselho de Regulação da ARIS); b) arts. 13, II, 26 a 28, 44 e 56, §§1º e 2º, todos da Lei nº 9.784/1999, além dos arts. 269, 272 e 300 do CPC (ilegalidades relativas ao devido processo legal administrativo por violação ao contraditório e à ampla defesa, além do duplo grau de jurisdição e do juiz natural); c) arts. 20 e 21 da LINDB (ausência de fundamentação e de análise das consequências da decisão administrativa) e d) art. 300 do CPC e art. 9º, §4º, da Lei n.º 8.987/1995 (violação do dever de concomitante reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão) e-STJ fls. 419/447 . Contrarrazões (e-STJ fls. 491/512). O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem, tendo sido os fundamentos da decisão atacados no presente recurso. Passo a decidir. Verifico que a pretensão não merece prosperar. Não merece acolhimento a pretensão de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, porquanto, no acórdão impugnado, o Tribunal a quo apreciou fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, contudo em sentido contrário à pretensão recursal, o que não se confunde com o vício apontado. A propósito: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a norma prevista no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão da decisão recorrida ou erro material. 2. No caso, não se verifica a existência de quaisquer das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. "A ação rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo recursal, visando à mera rediscussão do mérito da causa, dado seu caráter excepcional" (AR 5.696/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 07/08/2018). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl na AR 5.306/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 27/09/2019). De fato, o Tribunal local examinou de modo suficientemente motivado as razões porque se convenceu da regularidade e legalidade da deliberação da Agência Reguladora, bem como da formação técnica dos membros daquele colegiado, além da observância ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo, descartando as nulidades invocadas e discorrendo, inclusive, sobre as disposições da LINDB, a alegada ofensa à competência do juízo arbitral e a garantia do equilíbrio financeiro do contrato (e-STJ fls. 350/367). Assim, ainda que a parte recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há necessariamente ausência de manifestação. Não há como confundir o resultado desfavorável ao litigante com a falta de fundamentação, motivo pelo qual não se constata violação dos preceitos apontados. No mérito, o acórdão impugnado foi prolatado em agravo de instrumento no qual se discutiram os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência em ação anulatória movida pela ora recorrente em face do Município de Penha e da Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento - ARIS (e-STJ fls. 351/352). A Corte de origem manteve a decisão do primeiro grau que indeferiu o pedido de tutela de urgência por entender que, dada a complexidade da questão, era "necessário o contraditório antes de analisar todos os demais argumentos jurídicos, sem contar na necessidade de eventual produção de prova contábil" (e-STJ fls. 352). É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior acerca da impossibilidade de reexame da presença dos pressupostos para a concessão ou negativa da tutela antecipada no âmbito do recurso especial, seja em face da necessária incursão na seara fática da causa, seja em razão da natureza perfunctória do provimento, que não representa manifestação definitiva da Corte de origem sobre o mérito da questão, o que atrai a incidência analógica da Súmula 735 do STF e o óbice da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DECISÃO DE ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS. EXAME. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial é cabível nas causas decididas em única ou última instância, de tal sorte que a definitividade é característica exigida nas decisões impugnadas por essa espécie recursal. 3. "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar ou antecipação dos efeitos da tutela" (Súmula 735 do STF). 4. Consoante o entendimento desta Corte, a vedação prevista na Lei n. 9.494/1997 deve ser interpretada restritivamente, de forma que não é possível a antecipação dos efeitos da tutela nas ações contra a Fazenda Pública quando a questão litigiosa tiver por objeto restabelecimento de vantagem pecuniária suprimida da folha de pagamento de servidor público. 5. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior acerca da impossibilidade de reexame da presença dos pressupostos para a concessão ou negativa da tutela antecipada no âmbito do recurso especial, seja em face do óbice da Súmula 7 do STJ, seja em razão da natureza perfunctória do provimento. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 331.239/PI, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 23/11/2017). A esse respeito: REsp 1.706.944/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017; AgRg no REsp 1.530.120/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 01/03/2016; AgRg no AREsp 235.239/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 05/02/2016. É certo que esta Corte de Justiça admite a mitigação do Enunciado 735 do STF, especificamente nas hipóteses em que a própria medida limitar importe em ofensa direta à lei federal que disciplina a tutela provisória (art. 273 do CPC/1973 ou art. 300 do CPC/2015), por exemplo, quando houver norma proibitiva da sua concessão. Vale dizer: "apenas a violação direta do dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa" (AgInt no REsp 1.179.223/RJ, rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, DJe 15/03/2017). Na presente hipótese, todavia, não há vedação da concessão da tutela provisória alcançada. Da mesma maneira, não é possível divergir do aresto recorrido acerca da regularidade do procedimento administrativo, muito menos da legalidade da deliberação da Agência ou da qualificação técnica de seus membros sem o reexame da matéria fática da causa e a análise das cláusulas do contrato de concessão, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos que prescrevem as Súmulas 5 e 7 do STJ. A esse respeito, conferir os julgados a seguir: REsp n. 1.899.622/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024; AgInt no AREsp n. 1.909.647/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022 e AgInt no AREsp n. 1.716.365/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 3/8/2021. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b" , do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Deixo de arbitrar os honorários recursais de sucumbência a que se refere o art. 85, § 11, do CPC/2015, porque o acórdão recorrido foi proferido em agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA