AREsp 2432977 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por EDUARDO ODONI BONINI, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que deu parcial provimento à apelação defensiva, para reduzir a pena (e-STJ, fls. 1.374-1.392). Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ, fls. 1.407-1.416). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 489, I e II, do CPC; 155 do CPP; e 1º, IV, da Lei 8.137/1990. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) o TJ/SP não teria examinado todos os argumentos apresentados nos aclaratórios; (II) a condenação estaria lastreada "tão somente em provas produzidas na fase de investigação, sem a sua reprodução sob o crivo do contraditório na ação penal" (e-STJ, fl. 1.429); e (III) não foi o réu quem emitiu a nota fiscal ou os documentos de frete, nem tinha motivos para suspeitar da idoneidade da empresa fretadora. Suscita também dissídio jurisprudencial, tendo como parâmetro a Súmula 509/STJ. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 1.439-1.449), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 1.452-1.453), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ, fls. 1.504-1.506). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Inicialmente, não vislumbro ofensa ao art. 489 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. Ressalte-se que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento. De todo modo, o TJ/SP se pronunciou expressamente sobre os comprovantes de pagamento, concluindo que eles não serviam para mostrar a regularidade das operações porque os valores não foram pagos à suposta vendedora (e-STJ, fl. 1.388): "Tampouco foi elaborada comprovação segura de que o pagamento das mercadorias foi feito de forma regular, porque não há perfeita correspondência entre o destinatário das mercadorias que consta dos documentos fiscais e os favorecidos pelos depósitos bancários referentes". Também há pronunciamento expresso do Tribunal local sobre a problemática do frete, como se verá adiante; transcreverei os trechos pertinentes do acórdão a seguir, quando tratar dos pedidos recursais referentes ao mérito da pretensão punitiva. Inexistem, portanto, as omissões alegadas. O art. 155 do CPP, por sua vez, não está prequestionada, pois a matéria nele tratada não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema, já que os aclaratórios das fls. 1.401-1.405 (e-STJ não trataram desse assunto. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto. Ressalte-se que, consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial. II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF. III - "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018). Agravo regimental desprovido". (AgRg nos EDcl no AREsp 1721960/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 12/11/2020) A respeito do art. 1º, IV, da Lei 8.137/1990, o acórdão recorrido demonstrou fundamentadamente que o réu utilizou notas fiscais que sabia serem falsas, tendo em vista que não houve efetiva circulação das mercadorias. Para chegar a essa conclusão, o TJ/SP explicou que a suposta empresa vendedora não existia de fato e que o trajeto entre ela e a empresa administrada pelo acusado, para entregar as mercadorias, passaria obrigatoriamente por pedágios, mas nenhum dos veículos supostamente encarregados do transporte foi registrado nas cancelas de cobrança. Veja-se (e-STJ, fls. 1.386-1.389): "De fato, o réu valeu-se de documentos fiscais relativos a operações de compra e venda de mercadorias, realizadas com a empresa "Gomes de Moraes Comércio de Alimentos e Gorduras Eireli". Tinha como objetivo auferir crédito de ICMS, por meio de operações simuladas, suprimindo, desta forma, o pagamento do tributo devido ao fisco paulista. Tais operações estão sujeitas a fiscalização engendrada pela Secretaria de Estado da Fazenda. Desta forma, e em âmbito administrativo, logrou-se constatar a inexistência da empresa "Gomes de Moraes", declarada a mesma inidônea, bem como nula sua inscrição fiscal. Esta constatação leva à clara conclusão de que as operações comerciais entre as empresas foram simuladas (posto que, como já mencionado, o estabelecimento não existia, não havendo possibilidade de se receber mercadorias de um local que não existe ou ainda enviá-las para referido destino). .. Em primeiro lugar, constatou-se, por diligências in loco, que a empresa não existia no local declarado junto à JUCESP. Tal fato, por si só, já denota irregularidade, dando ensejo à declaração de inexistência da empresa. Contudo, o réu não conseguiu justificar a contento o envio ou recepção das mercadorias a cujos documentos fiscais tidos por irregulares se referem, o que lhe competia, notadamente porque o frete de tais mercadorias, nos termos das notas fiscais, foram por si contratados. O fisco procedeu o levantamento do trajeto dos caminhões indicados nas notas fiscais, como aqueles que realizariam o transporte da mercadoria. Para tanto, valeu-se do acesso que tem às TAGs de pagamentos de pedágios, devidamente monitoradas nas praças de pedágio das rodovias do Estado de São Paulo. Observou-se, neste ensejo, inexistir qualquer correlação entre os trajetos efetivamente feitos pelos caminhões apontados e o itinerário a ser necessariamente cumprido, caso o transporte fosse efetivado. Nem se argumente que o pagamento dos pedágios poderia ter sido feito de forma não automática: não se mostra crível que somente em relação a tais mercadorias a empresa não utilizasse tal método. Ademais, também existe a possibilidade de acesso às câmeras instaladas nos pedágios (refutando, assim, a alegação de que nestes casos poderia ter havido o pagamento manual do pedágio, e não por meio de TAGs), constatado que os veículos apontados nas notas fiscais não transitaram pelos caminhos lógicos e necessários, de forma a atestar a entrega. Tampouco foi elaborada comprovação segura de que o pagamento das mercadorias foi feito de forma regular, porque não há perfeita correspondência entre o destinatário das mercadorias que consta dos documentos fiscais e os favorecidos pelos depósitos bancários referentes. .. In casu, para além da inidoneidade da parceira comercial (ante a sua inexistência no plano fático), não se constatou a existência das próprias operações comerciais subjacentes, do que se infere que não houve efetiva circulação de mercadorias, tudo a denotar a propalada fraude fiscal". Aferir se seria possível o uso de rotas alternativas pelos veículos, como diz a defesa em expressa contrariedade ao que reconheceu o aresto impugnado, é medida vedada nesta instância especial pela Súmula 7/STJ. O fato de o frete ser teoricamente realizado pela empresa vendedora não afasta a responsabilidade do acusado; a questão, aqui, não é a punição do réu por não ter controlado as rotas supostamente utilizadas pelos caminhões das empresas vendedoras, mas sim o fato de que nunca existiram a empresa, o transporte, as mercadorias e as vendas. A alegação de que há comprovantes de pagamento das operações também não o socorre, já que, como explicou o Tribunal local, os pagamentos não foram feitos propriamente à suposta empresa vendedora, algo que nem é questionado no recurso especial. O quadro fático delineado pela Corte de origem, em suma, é o seguinte: o réu e a empresa vendedora, que não existia de fato, simularam operações de compra e venda de mercadorias para que a empresa compradora pudesse se aproveitar dos créditos de ICMS. A simulação foi aferida tanto pelas diligências do Fisco, comprovando que a empresa vendedora nunca existiu, como pelo acesso aos registros de pedágios, a demonstrar que os caminhões indicados para o transporte da mercadoria nunca o realizaram (justamente pela simulação). Para o TJ/SP, aliás, não havia rotas alternativas das quais os caminhões pudessem se valer, sem passar pelos pedágios. Essa moldura fática, que não pode ser alterada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ, evidentemente afasta a alegada boa-fé do acusado. Pelo mesmo motivo, não se pode conhecer do alegado dissídio jurisprudencial. Afinal, permanecendo a conclusão do TJ/SP sobre a inexistência de qualquer operação de circulação de mercadorias, não há como se falar em boa-fé por parte do réu. A suscitação do dissídio tem ainda um outro problema, já que a defesa não indicou aqui nenhum acórdão como paradigma (nem, obviamente, cotejou seus fatos com o do aresto recorrido), mas apenas apontou a violação da Súmula 509/STJ, procedimento vedado pela Súmula 518/STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA