AREsp 2665457 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Shaady Cury Junior contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em juízo de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial por ele apresentado, em que se impugnava o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 5008988-63.2019.4.03.6102, assim ementado (fls. 3.480/3.482): PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. SONEGAÇÃO. TERMO INICIAL. CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA VINCULANTE N. 24, STF. RETROATIVIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. SONEGAÇÃO DE VÁRIOS TRIBUTOS COMO DECORRÊNCIA DE UMA ÚNICA CONDUTA. CRIME ÚNICO. CONCURSO FORMAL AFASTADO, DE OFÍCIO. PENA-BASE. GRAVIDADE DO DANO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CAUSA DE AUMENTO. BIS IN IDEM. INADMISSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. AFASTAMENTO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ADMISSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90, EXCLUÍDA DE OFÍCIO, MAJORANDO A PENA-BASE NO PERCENTUAL DE 1/5 (UM QUINTO). RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. Conforme se verifica da cópia da denúncia oferecida nos autos da ação penal n. 0006964-55.2016.4.03.6102, os fatos são diversos daqueles tratados nesses autos, pois, apesar de se tratar da mesma empresa, os tributos sonegados, IRPJ e CSLL, se referem ao ano de 2007 e foram objeto de auto de infração diverso após cisão da fiscalização para cada ano-calendário (Id. n. 278594084). Preliminar de ocorrência de litispendência rejeitada. 2. Consoante o art. 111, I, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. No que se refere ao delito de sonegação fiscal, o Supremo Tribunal Federal, a par de considerá-lo material, entende que a consumação do delito, para efeito de fluência do prazo prescricional, se verifica com a conclusão do processo administrativo-fiscal, imprescindível para a caracterização do delito. Precedentes do STF. 3. A Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 02.12.09, que dispõe que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo, se aplica aos fatos ocorridos antes da sua edição (STF, AgR RE 1192924, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24.08.20; STJ, EREsp 1318662/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, j. 28.11.18). 4. A prescrição extingue a pretensão punitiva representada pela sanção penal cominada ao delito, razão por que o prazo respectivo é definido em função da pena. Na prescrição retroativa, emprega-se o mesmo raciocínio, observando-se, contudo, a pena efetivamente aplicada ao acusado. Para viabilizar o cálculo do prazo prescricional, portanto, é necessário apurar qual a pena, o que depende do trânsito em julgado para a acusação, isto é, quando esta não puder mais agravar a pena. A partir do momento em que a pena, em si mesma considerada, transita em julgado, torna-se possível identificar o prazo prescricional e, conforme o caso, declarar a extinção da punibilidade. É o que sucede, por exemplo, quando a acusação não recorre da sentença condenatória para exasperar a pena, de modo que ela não poderá ser agravada em outro grau de jurisdição. É nesse sentido que se deve interpretar o § 1º do art. 110 do Código Penal: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de i mprovido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". Assim, malgrado desprovido o recurso da acusação, não é possível apurar o prazo prescricional se a acusação ainda puder postular a majoração da pena em instância superior e, com isso, a alteração do prazo prescricional (TRF da 3ª Região, 1ª Seção, EI n. 20016116.001133-9, Rel. Juíza Fed. Conv. Silvia Rocha, j. 05.05.11; ACr n. 200161100086359, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.05.08; EI n. 2000.61.06.010204-5, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 01.09.11). 5. O crédito tributário foi constituído em 27.08.18, ou seja, depois da edição da Lei n. 12.234/10 que alterou a redação do art. 110, §1º, do Código Penal, e revogou seu § 2º, vedando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa no período anterior à data do recebimento da denúncia ou da queixa. Dessa forma, não se reconhece, no presente caso, a prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia. 6. Entre a data do recebimento da denúncia, 17.07.20, e a data da sentença condenatória, 17.01.23, ou entre esta e a presente data, não transcorreram mais de 8 (oito) anos, concluindo-se que não está prescrita a pretensão punitiva estatal. 7. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal (STJ, AgRg no AREsp n. 469.137, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.12.17 e STJ, AgRg no AREsp n. 1.058.190, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21.11.17). Além disso, eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, são irrelevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária (STJ, RHC n. 14.459, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.09.04). 8. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 9. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 10. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na ausência de declaração de receita efetivamente auferida no tempo oportuno, e a posterior retificação da declaração após o início da fiscalização tributária não afasta o dolo da conduta anteriormente praticada. 11. A perpetração de uma única conduta fraudulenta, posto que reduza o encargo fiscal de espécies tributárias distintas, não enseja a pluralidade de crimes pressuposto para o concurso formal ou material. Assim, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência (STJ, REsp n. 1294687, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15.10.13; TRF da 1ª Região, ACr n. 00158703020044013800, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, j. 01.10.13; TRF da 3ª Região, ACr n. 00082555720114036105, Rel. p/ acórdão Des. Fed. Paulo Fontes, j. 04.09.17; ACr n. 00083665620024036105, Rel. Juiz Conv. Márcio Mesquita, j. 05.08.08; TRF da 5ª Região, ACr n. 200783000155622, Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, j. 26.05.15). Excluído, de ofício, o aumento da pena em razão do concurso formal. 12. Dosimetria. A jurisprudência considera inadmissível valorar bis in idem negativamente a gravidade do dano na primeira fase da determinação da pena-base como circunstância judicial (CP, art. 59, caput) e, depois, também como causa de aumento (Lei n. 8.137, art. 12, I) (STJ, HC n. 200602476529, Min. Rel. Gilson Dipp, j. 08.05.07; TRF 3ª Região, ACR n. 04006814619964036103, Juiz Fed. Convocado Márcio Mesquita, j. 04.12.07; TRF 2ª Região, ACR n. 200650020003508, Des. Fed. Vigdor Teitel, j. 18.08.10; TRF 4ª Região, ACR n. 200271000166146, Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 28.03.07; TRF 4ª Região, ACR n. 200004010006151, Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, j. 20.08.03). 13. Não há reformatio in pejus quando, afastada a causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, a pena-base resta exasperada pelas consequências do delito: o dano ao erário pode não ser de montante suficiente para a causa de aumento, mas apenas para aumentar a pena-base, o que é mais benéfico para o acusado. Daí não haver (TRF 3ª Região, ED na ACr. n. reformatio in pejus 0014240-89.2015.4.03.6000, rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 13.02.23; ACr. n. 0002898-83.2017.4.03.6106, rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 17.10.22). Excluída, de ofício, a causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, majorando a pena-base no percentual de 1/5 (um quinto). 14. Recurso da defesa desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 3.531/3.542). Nas razões do especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo Constitucional, sustentou a defesa a absolvição do réu por falta de dolo específico (fl. 3.564), bem como a prescrição da pretensão punitiva, considerando que a sentença condenatória prolatada pelo Juízo "a quo", e transitou em julgado para o Ministério Público na data de 30 de Janeiro de 2023 (Documento ID. 278594122, Pag. 1), e a data do fato ocorreu no ano de 2006, conforme o Auto de Infração, tem-se que restou ultrapassado o prazo prescricional de 8 anos, em concreto e aplicado de forma retroativa (fls. 3.569/3.570). Apresentadas contrarrazões (fls. 3.578/3.594), o Tribunal local não admitiu o recurso, por incidência da Súmula 284/STF (fls. 3.595/3.599). Daí o presente agravo (fls. 3.601/3.606). Opina o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, nos termos desta ementa (fl. 3.627): Penal e Processual Penal. Agravo em Recurso Especial. Crime contra a ordem tributária. Apropriação indébita. Tributos Federais diversos (art. 1º, I da Lei 8.137/90). Recurso com fundamentação deficiente (Súmula 284/STF). Não impugnação efetiva dos fundamentos obstativos do seguimento do recurso. Não conhecimento do AResp (Súmula 182/STJ). Dolo preexistente e específico. Desnecessidade. Comprovação de dolo genérico. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva. Ausência de decurso do lapso temporal de oito anos entre os marcos interruptivos. - Requer-se o não conhecimento do agravo em recurso especial. É o relatório. Estou de acordo com o nobre parecerista: o agravo é inadmissível. A teor do disposto no art. 932, III, do Código de Processo Civil, compete à parte agravante infirmar especificamente os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do apelo nobre, sejam eles autônomos ou não, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles (AgRg no AREsp n. 534.288/RR, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 10/10/2018). Isso porque a decisão que inadmite o recurso especial na origem não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, razão pela qual deve ser impugnada na sua integralidade, ou seja, em todos os seus fundamentos (EAREsp n. 831.326/SP, Relator para o acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 30/11/2018), inclusive de forma específica, suficiente e pormenorizada (AgRg no AREsp n. 1.234.909/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/4/2018). Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: AgRg no AREsp n. 1.709.642/PR, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/2/2022; AgRg no AREsp n. 1.808.765/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 26/5/2021; AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.785.474/SC, Ministra Laurita Vaz Sexta Turma, DJe 3/5/2021 e EAREsp n. 701.404/SC, Relator p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 30/11/2018. No caso dos autos, verifica-se, de plano, que o agravante não rebateu, de forma específica, o fundamento adotado pelo decisum combatido. A Corte local obstou o especial com fundamento na Súmula 284/STF (fls. 3.595/3.599). Ao oferecer agravo em recurso especial, a defesa deixou de impugnar, especificamente, o referido fundamento; tão somente fez alegações genéricas, no sentido de que, de acordo com o v. Acórdão, está claro que não ocorreu o dolo por parte do Agravante, e, portanto, não necessita de prova quanto a esta questão, somente a possibilidade de aplicação do dolo específico ao caso em concreto e a jurisprudência elencada no Recurso Especial, confirmando que a matéria está definidamente estabelecida, não desobedecendo a Súmula 284 do STF, porquanto o Recurso Especial não é deficiente em sua fundamentação (fl. 3.605). Não demonstrou o desacerto da decisão de admissibilidade, já que deixou de indicar os dispositivos de lei federal que supostamente teriam sido violados ou a que se teria dado interpretação divergente e não comprovou o dissídio jurisprudencial, mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas, valendo ressaltar que o recurso foi interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal (fl. 3.557). Tal o contexto, verifica-se que não foi observada a regra disposta nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ, atraindo, com isso, a incidência da Súmula 182/STJ, por analogia. Sobre o tema, destaco: AgRg no AREsp n. 2.193.431/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/11/2022; AgRg no AREsp n. 2.094.944/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/8/2022; AgRg no AREsp n. 2.123.045/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/8/2022; AgRg no AREsp n. 1.834.993/SC, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 8/8/2022; AgRg no AREsp n. 2.102.735/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/8/2022; AgRg no AREsp n. 2.067.553/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 25/4/2022, dentre outros. Não é outra a opinião do Subprocurador-Geral da República (fl. 3.630): O recurso especial não foi admitido, em razão de óbice da Súmula 284/STF (fls. 3.595/3.599), subindo a essa corte superior por meio do presente agravo (fls. 3.601/3.606), sem a devida impugnação ao fundamento impeditivo, verificando-se a aplicabilidade da Súmula 182/STJ. Logo, o agravo é inadmissível, pois não impugnou, de forma específica e suficiente, a íntegra da fundamentação lançada na respectiva decisão agravada. Importante ter presente, ainda que em obiter dictum, que a compreensão deste Superior Tribunal de Justiça é de que, nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente, para sua caracterização, a demonstração do dolo genérico (REsp n. 1.964.588/PB, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 11/4/2024). Além disso, a análise da prescrição dos crimes materiais contra a ordem tributária deve se dar à luz da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo". Desse modo, nos termos do art. 111, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva somente tem seu início com a constituição definitiva do crédito, momento em que se consuma o delito (REsp n. 1.993.272/RN, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 21/8/2023). No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 27/8/2018, e entre os marcos interruptivos da data do recebimento da denúncia (17/7/2020) e a data da publicação da sentença condenatória (17/1/2023) não transcorreu o prazo de 8 anos previsto no art. 109, IV, do Código Penal. Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial, não conheço do agravo em recurso especial (arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ). Publique-se. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO OBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NOS ARTS. 932, III, DO CPC, E 253, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO RISTJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. Agravo não conhecido.