AREsp 2765610 - DECISAO

DECISÃO Estes autos foram a mim redistribuídos por prevenção do HC n. 913.878/SP (fl. 551). Trata-se de agravo interposto por Thiago Candido Amorim da Silva contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em juízo de admissibilidade, não admitiu o recurso especial por ele manifestado, com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, impugnando, por sua vez, o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 5001994-89.2019.4.03.6111, assim ementado (fls. 433/434): PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO I e V, CP. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO VOLUNTÁRIA. INCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PROVIDA. 1. Materialidade comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão; Auto de Lacração; Termo de Recebimento de Mercadorias Apreendidas e Divergências Constatadas; Termo de Recebimento Vistoriado de Veículo e Divergências Constatadas; Relação de Mercadorias Apreendidas e Planilha de Cálculo de Valores Estimados de Tributos Federais a Incidir. 2. Da documentação consta a quantidade de cigarros apreendidos - 8.810 - e sua origem - Paraguai - não declarados e desprovidos de documentação fiscal. E a importação dos cigarros apreendidos é proibida, quer porque fabricados por empresas não inscritas no registro de sociedades importadoras, quer porque desprovidos de controle sanitário pela AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, exigências prescritas pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 1.593/77, no artigo 47 da Lei 9.532/97 e no art. 81, § 1º, X, da Lei 9.782/99. 3. A autoria e o dolo são incontestes, e foram comprovados pelo interrogatório do réu e pelos depoimentos das testemunhas, explicitados na sentença e no voto. Não subsiste a tese defensiva acerca da ausência de demonstração do elemento subjetivo do tipo penal em questão, que é o dolo genérico, consistente na vontade consciente dirigida ao transporte de cigarros de origem estrangeira. Não se exige elemento subjetivo específico. 4. Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado a quo reconheceu, acertadamente, a existência da circunstância negativa de maus antecedentes. Por esta razão, aplicou o aumento em 1/6 sobre a pena mínima, resultando na pena base de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Entretanto, esta Décima Primeira Turma também reconhece como circunstância negativa a quantidade de maços transportada (8.810), o que autorizaria a majoração de 3 meses de reclusão, conforme critério adotado por esta Turma. Como ausente recurso da acusação e considerando-se a proibição da reformatio in pejus, mantém-se a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 5. Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida na sentença a aplicação de duas agravantes, a reincidência (art. 61, I, do CP) e a paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP). Verifica-se que deixou o juízo "a quo" de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sob o fundamento de que "não se reconhece dita atenuante quando o agente é preso em flagrante, debaixo da certeza visual da prática do crime". O recurso da defesa postula o reconhecimento desta atenuante, e deve ser acolhido. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d" do Código Penal), deverá ser aplicada no caso concreto, uma vez que o fato de ter ocorrido prisão em flagrante do acusado não afasta a aplicabilidade da atenuante, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça revisou o TEMA REPETITIVO N. 585/STJ - REsp nº 1.947.845/SP e 1.931.145/SP, da Terceira Seção, cuja tese firmada passou a ser a seguinte: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade." Data de publicação do acórdão: 24/06/2022 7. Portanto, devem ser compensadas a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, cabendo apenas a incidência da agravante da "paga ou promessa de recompensa" (art. 62, IV, do CP), o que permite a aplicação do coeficiente, aceito pela jurisprudência, de 1/6, resultando na pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 8. Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena. Assim, a pena restou definitiva em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 9. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser mantido no semiaberto. Deveras, o apelante é reincidente e, deste modo, não faz jus ao regime inicial aberto, por expressa dicção do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, não devendo ser acolhido o recurso da defesa. 10. Além disso, tendo apresentado circunstância judicial desfavorável, com maior razão deve ser-lhe vedado o regime mais brando, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal que determina ser a fixação do regime inicial de cumprimento orientada pelos critérios previstos no art. 59 do estatuto penal. 11. Por fim, não merece o réu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a expressa vedação ao benefício prevista no inc. II do art. 44 do Código Penal. 12. Recurso da defesa parcialmente provido. Recurso da acusação provido. Os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal foram acolhidos nos termos desta ementa (fl. 470): PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO. OMISSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. VEDAÇÃO NA HIPÓTESE. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. 1 - Embargos de declaração opostos em face de acórdão que proveu parcialmente o recurso defensivo e proveu o recurso da acusação. 2 - Os embargos de declaração constituem meio de impugnação visando a integração da decisão judicial embargada, quando nela houver algum vício de obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão. 3 - Sustenta o embargante que há omissão no julgado, uma vez que ao analisar o pleito de afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, limitou-se a apreciar a questão relativa à reincidência, não adentrando na questão dos maus antecedentes, suscitada no apelo da acusação. 4 - Com efeito, no caso, o voto condutor do julgado, ao analisar o pleito acusatório de vedação da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, limitou-se a aferir a questão da reincidência. 5 - Ocorre que em seu apelo, o órgão de acusação não limitou a sustentar a reincidência como argumento para a vedação de referida substituição, mas também, a caracterização de maus antecedentes. 6 - Ainda que não configurada a reincidência específica na hipótese, a substituição da pena não se mostra socialmente recomendável, uma vez que, aliado à reincidência, o réu é também detentor de maus antecedentes. 7 - Acolhidos os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal para suprir a omissão apontada e destacar que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se revela possível na presente hipótese pelo fato do acusado, além de ser reincidente, ostentar maus antecedentes, sendo que os delitos anteriores apresentam relação de dependência com o delito de contrabando apurado nestes autos, não se revelando, portanto, socialmente recomendável a substituição. Nas razões do especial, apontou a defesa, além de divergência jurisprudencial, contrariedade ao art. 44, § 3º, do Código Penal, sustentando, em suma, o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena cominada não foi superior a 4 anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, tendo sido considerado reincidente em razão de fato praticado em 2014 (fl. 446), não se tratando de reincidência específica (fl. 447). Apresentadas contrarrazões (fls. 487/505), o Tribunal de origem não admitiu o recurso, por incidência da Súmula 284/STF (fls. 507/511). Daí o presente agravo (fls. 515/519). Instado a se manifestar, o Parquet Federal opina pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial, nos seguintes termos (fl. 553): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PENA RESTRITIVA. REINCIDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DIVERGÊNCIA COM HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284 DO STF. MAUS ANTECEDENTES. SEMELHANÇA DE CRIMES. MEDIDA SOCIALMENTE INADEQUADA. PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO INTEGRATIVO. SÚMULA 283 DO STF. Parecer pelo conhecimento do agravo, para não conhecer do recurso especial, em razão do óbice das Súmulas nºs 7/STJ, 83/STJ, 283/STF e 284/STF. Prioridade de julgamento, considerando que os fatos remontam ao ano de 2019. É o relatório. O agravo deve ser conhecido, uma vez que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Todavia, com razão a nobre parecerista: a irresignação não merece acolhida. De plano, no tocante à alínea c, verifica-se que a defesa não se desobrigou de atender às exigências do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois não realizou o devido cotejo analítico entre os acórdãos ditos divergentes, além de não ter comprovado a similitude fática entre os arestos mencionados na petição de recurso especial. Esta Corte tem reiteradamente decidido que, para comprovação da divergência jurisprudencial, não basta a simples transcrição de ementas, devendo ser mencionadas e expostas circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Confira-se: AgRg no AREsp n. 2.271.573/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 30/5/2023. Vale ainda lembrar que é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que acórdãos proferidos no âmbito de habeas corpus não são admitidos como paradigmas para a comprovação de dissídio jurisprudencial (AgRg no AREsp n. 1.979.138/SC, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 28/4/2023). Além do mais, firmou o Tribunal Regional (fls. 467/468 - grifo nosso): .. Ao tratar da dosimetria da pena, tanto a sentença recorrida como o acórdão destacaram que o réu é possuidor de maus antecedentes, uma vez que suportou condenação com trânsito em julgado pela prática anterior de crime tipificado no art. 184, § 2º, do Código Penal, conforme demonstrado pela certidão acostada ao Id 237442486 que, inclusive, implicou em elevação da pena-base. Assim, ainda que não configurada a reincidência específica na hipótese, a substituição da pena não se mostra socialmente recomendável, uma vez que, aliado à reincidência, o réu é também detentor de maus antecedentes. Note-se que os dois delitos anteriores dizem respeito à violação de direito autoral, o que, conforme bem salientado pelo embargante "têm um certa relação de semelhança com o delito de contrabando, pelo qual foi condenado o réu nestes autos". Desse modo, acolho os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal para suprir a omissão apontada e destacar que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se revela possível na presente hipótese pelo fato do acusado, além de ser reincidente, ostentar maus antecedentes, sendo que os delitos anteriores apresentam relação de dependência com o delito de contrabando apurado nestes autos, não se revelando, portanto, socialmente recomendável a substituição. .. Decidiu com acerto o Tribunal Regional. Para a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concessão dessa benesse, os quais se encontram previstos no art. 44 do Código Penal. No caso dos autos, os maus antecedentes e a reincidência obstam a substituição de sua pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, III e § 3º, do Código Penal. Nesse sentido: AgRg nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.427.215/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23/5/2024; AgRg no HC n. 884.065/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/4/2024; AgRg no AREsp n. 2.464.510/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 10/4/2024; AgRg no REsp n. 2.074.116/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 5/10/2023; AgRg no AREsp n. 2.172.247/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 25/11/2022, dentre outros. O parecer ministerial segue a mesma linha (fl. 562): De outra parte, tal como se observa do julgado acima ementado, verifica-se que o Tribunal decidiu em harmonia com a jurisprudência dessa Corte Superior, ao esclarecer que, " .. ainda que não configurada a reincidência específica na hipótese, a substituição da pena não se mostra socialmente recomendável, uma vez que, aliado à reincidência, o réu é também detentor de maus antecedentes. Note-se que os dois delitos anteriores dizem respeito à violação de direito autoral, o que, conforme bem salientado pelo embargante "têm um certa relação de semelhança com o delito de contrabando, pelo qual foi condenado o réu nestes autos" (fl. 468). Realmente, "Embora a reprimenda definitiva não seja superior a 4 anos de detenção, a existência de reincidência e maus antecedentes justifica de forma idônea a imposição de regime semiaberto e a não substituição da pena restritiva de liberdade em penas restritivas de direitos" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.481.632/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 19/9/2024) - (g.n.). Ressalto que a tese de que a reincidência atinente a fato ocorrido no longínquo ano de 2014, tal como apresentada nas razões do especial, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, o que obsta o conhecimento do recurso especial, quanto ao ponto, por falta de prequestionamento, conforme as Súmulas 282 e 356/STF (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.693.645/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/10/2024). Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TESE DE FATO LONGÍNQUO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.