AREsp 2687261 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2.930): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. INIDONEIDADE DA EMPRESA QUE CELEBROU NEGÓCIO JURÍDICO COM A PARTE AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE REFORMA, MAS EM PARTE. Concessão da gratuidade da justiça de modo diferido à apelante e com efeito ex nunc, isentando-a somente do recolhimento do valor do preparo do recurso (CPC, art. 98, § 5º, 1ª parte). No mérito, salvo em relação à data de incidência dos juros e do caráter confiscatório da multa, devem ser os termos da r. decisão recorrida mantidos por seus próprios fundamentos. No caso, diante do conjunto probatório, não houve comprovação da efetiva realização das operações mercantis, como consultas ao SINTEGRA acerca da regularidade da terceira à época dos fatos, comprovação material dos orçamentos, pedidos, contratos, pesquisa de valor de mercado, local do negócio, identificação dos representantes que formalizaram a operação, mensagens trocadas (por qualquer via ou meio) com interlocução clara a respeito do objeto fiscalizado, ou sequer justificação da ausência desses de modo plausível. Prejudicados o direito de aproveitar os créditos de ICMS e a presunção de boa-fé. Precedentes da Corte Superior (Tema 272). Não subsunção da Súmula 509 do STJ. Equiparação à fraude, prevista na Lei Federal 4.502/1964 (art. 72). Conquanto plenamente cabíveis juros de mora sobre a multa, conforme jurisprudência do STJ, não se pode confundi-los com a correção do débito. No caso, devem os juros moratórios incidir somente a partir do 2º mês subsequente ao da notificação da lavratura do AIIM. Percentual da multa que deve corresponder ao do próprio tributo (ICMS), observando-se a proporcionalidade (100% do valor do tributo corrigido) retratada pelo princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF. Sentença parcialmente reformada, apenas no que diz respeito à incidência dos juros e ao caráter confiscatório da multa, além da distribuição proporcional do ônus sucumbencial, cujo percentual da verba honorária deve incidir sobre o proveito econômico de cada parte, após o recálculo do débito, conforme a fundamentação. Recurso parcialmente provido. Os embargos de declaração opostos pela Fazenda do Estado de São Paulo foram rejeitados, em acórdão assim sumariado (fl. 2.970): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO CONTRADIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. Quanto ao mérito, inexistem quaisquer vícios sobre as questões relativas à aplicação das normas descritas no auto de infração relativas às multas. V. acórdão mantido, portanto. Embargos rejeitados. Os embargos de declaração opostos pela Mextra Engenharia Extrativa de Metais Ltda. também foram rejeitados, em acórdão assim ementado (fl. 3.024): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. Quanto ao mérito, inexistem quaisquer vícios sobre as questões relativas à indevida consideração de que deve ser atualizada a integralidade (100%) do valor do tributo para fins punitivos, ou à ausência do dever da empresa em fiscalizar os estabelecimentos com quem mantém negócios, ou violação ao princípio da não cumulatividade. V. acórdão mantido, portanto. Embargos rejeitados. Em seu recurso especial de fls. 3.006-3.014, sustenta a recorrente violação dos artigos 97, § 2º, 113 e 161 do CTN, ao argumento de que a taxa SELIC deve ser utilizada para a atualização da base de cálculo da multa aplicada à recorrida. Alega que "a atualização monetária da base de cálculo segundo os índices oficiais da Selic visa a preservação da moeda e a remuneração pelo atraso no pagamento do tributo, corrigindo-se a situação causada pela indevida sonegação" e "a não atualização da base de cálculo implica redução indevida da penalidade ao longo do tempo, o que só por lei poderia ser deferido (art. 97, VI, do CTN)" (fl. 3.012). O Tribunal de origem, às fls. 3.182-3.183, não admitiu o recurso especial sob os seguintes argumentos: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, por indicada violação aos seguintes artigos de lei federal: 97, § 2º, 113 e 161 do CTN. O recurso não merece trânsito. Os artigos tidos por violados não foram objeto de debate no v. acórdão hostilizado, não servindo de fundamento à conclusão adotada. Incidente a Súmula 282 do Col. Supremo Tribunal Federal, adotada pela Corte Superior. Nesse sentido: REsp 1.527.203/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJe de 26/10/2015; AgRg no AREsp 781.281/SC, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 16/11/2015 e REsp 1.912.005/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe de 18/12/2020. Ademais, o fundamento utilizado para interposição somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame de direito local. Atuante a Súmula 280 do Col. Supremo Tribunal Federal, adotada pela Corte Superior (AREsp 751.903, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 04/09/2015; AgInt no AREsp 1479758/AL, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, 2ª Turma, DJe 26/09/2019 e AREsp 1.761.931/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, D Je de 13/01/2021). Inadmito, pois, o recurso especial (págs. 3006-14) com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil. Em seu agravo em recurso especial às fls. 3.190-3.195, a agravante pondera que, "o acórdão que julgou a apelação inegavelmente abordou a questão da atualização da base de cálculo da multa, que é exatamente o objeto do recurso especial que ora se pretende destrancar" (fl. 3.192). Assevera que, "em demonstração de extrema cautela com o preenchimento dos requisitos de admissibilidades do recurso, a Fazenda opôs embargos de declaração sobre o tema, o que é suficiente para caracterizar o prequestionamento, nos termos do art. 1025 do CPC" (fl. 3.193). Afirma que "o apelo não busca debater questões ligadas à interpretação e aplicação do direito local do Estado de São Paulo, não incidindo, portanto, o óbice constante da Súmula nº 280 do STF" (fl. 3.193). É o relatório. A insurgência não pode ser conhecida. De início, verifica-se que não foi impugnada a íntegra da fundamentação da decisão agravada, porquanto a agravante não infirmou especificamente nenhum dos argumentos utilizados para a inadmissão do seu recurso especial. Em verdade, a decisão monocrática que negou a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se em dois fundamentos distintos e autônomos: (i) - incidência do enunciado 282 da Súmula do STF, uma vez que os artigos 97, § 2º, 113 e 161 do CTN, tidos por violados, não foram objeto de debate no v. acórdão; e (ii) - incidência do enunciado 280 da Súmula do STF, porque o exame da controvérsia exigiria a análise de dispositivos de legislação local. Todavia, no seu agravo, a parte não impugnou os óbices apontados, os quais, à míngua de impugnação específica e pormenorizada, permanecem hígidos, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Assim, ao deixar de infirmar a íntegra da fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, a agravante fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão contida nos artigos 932, inciso III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Também incide à espécie, a exegese do enunciado 182 da Súmula do STJ, que reza: "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (..) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte agravante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intime-se. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC, 253, P. Ú, I, DO RISTJ, E SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.