AREsp 2788993 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por CRISTIANE PIERITZ PIKART à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim resumido: AGRAVO INTERNO. ART. 1.021 DO CPC. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. EXTINÇÃO POR ILEGITIMIDADE ATIVA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. AÇÃO COLETIVA N. 0315741-13.2018.8.24.0008 AJUIZADA PELO SINTRASEB - SINDICATO ÚNICO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE BLUMENAU. SERVIDORES DO MAGISTÉRIO. DIREITO Ã RESERVA DE 1/3 DA JORNADA DE TRABALHO PARA A REALIZAÇÃO DE HORA-ATIVIDADE, COM PAGAMENTO DO ADICIONAL DE HORA- EXCEDENTE RELATIVO AO PERÍODO COMPROVADAMENTE EXERCIDO DENTRO DE SALA DE AULA. VANTAGEM REGULADA PELO ART 39-B DA LEI COMPLEMENTAR LOCAL N. 662/2007 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE BLUMENAU) DEVIDA SOMENTE AOS SERVIDORES EFETIVOS. ESTIPÊNDIO NÃO EXTENSÍVEL À AUTORA, ORA AGRAVANTE PORQUE CONTRATADA TEMPORARIAMENTE (ACT). INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTO APTO A DESCONSTITUIR O FUNDAMENTO DA DECISÃO UNIPESSOAL RECORRIDA, QUE ENCONTRA ENDOSSO EM JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. Quanto à controvérsia, a parte recorrente aduz ofensa aos arts. 2º, § 4º, da Lei n. 11.738/2008; e 884 do CC; e ao princípio da isonomia, no que concerne ao reconhecimento da legitimidade de professor temporário para ajuizar execução de título formado em ação coletiva, que determinou o pagamento de indenização por horas excedentes em sala de aula, mesmo não possuindo vínculo efetivo com a Administração Pública, porquanto a norma legal que fundamenta referida indenização (Lei n. 11.738/2008) não estabelece distinção entre servidores estatutários e temporários, sob pena de incorrer em enriquecimento sem causa da edilidade. Traz a seguinte argumentação: Note-se que a decisão recorrida deu tratamento desigual para os mesmos profissionais do magistério, que laboraram rigorosamente da mesma forma e no mesmo cargo, mas apenas um tem direito a receber a indenização obtida na ação coletiva por ser servidor efetivo, e o outro não, por ser ACT. Agindo assim, o acórdão recorrido além de ferir visceralmente o princípio constitucional da isonomia, fere as disposições da Lei Federal nº 11.738/08, em seu artigo 2º, §4º, bem como o artigo 884 do Código Civil. .. Excluir o professor temporário (ACT), da indenização obtida na ação coletiva, ao argumento de que a indenização lá obtida não conta com previsão na lei municipal é um argumento absolutamente inservível ao caso. Isso porque o fundamento jurídico do direito material obtido na ação coletiva não é a legislação municipal, mas sim, a Lei Federal nº 11.738/08, ou melhor, o descumprimento dessa lei. .. Então, se o direito material obtido na ação coletiva de onde emana o título executivo provém da Lei Federal nº 11.738/08, pouco importa se a verba tenha ou não previsão na legislação municipal. O que importa é que houve determinação para pagamento da condenação a todos os professores e educadores da municipalidade e, à míngua de uma rubrica específica para o temporário (ACT), a indenização deve ser precificada de algum outro modo, por equidade, sob pena de enriquecimento sem causa do Recorrido. .. E sobre a Lei Federal 11.738/08, é preciso repisar e considerar que foi esse o diploma legal, utilizado como base da causa de pedir da ação coletiva e não a legislação municipal. Foi a inobservância dos dispositivos daquela lei federal, notadamente o artigo 2º, §4º, que resultaram na procedência da ação coletiva, porque o Recorrido concedia apenas 20% da jornada aos servidores do magistério, quando a lei federal impunha o percentual de 33,33%, gerando a diferença obtida de 13,33%. E sobre esse prisma, é preciso ressaltar ainda que a Lei Federal nº 11.738/08 não faz nenhuma distinção entre servidores efetivos e ACT, tratando todos igualmente como profissionais do magistério. Assim, sendo, não somente o servidor efetivo, mas o ACT igualmente tem direito à jornada em sala no percentual de 66,67% reservando o percentual de 33,33% para atividades extraclasse. Assim, no caso em tela, a negativa de remuneração do servidor ACT, se mostra ilegal, porque a indenização do percentual de 13,33% não decorre da lei municipal, mas sim do descumprimento da Lei Federal nº 11.738/08, base jurídica da causa de pedir da ação coletiva (fls. 333-337). Assim, suficientemente demonstrado e comprovado o desacerto e injustiça contidos na decisão recorrida, deve o presente recurso especial ser provido para considerar que a Recorrente é parte legitima para receber a indenização pelo período em que laborou como ACT (temporária), além do percentual (2/3 ou 66,67%) da jornada fixado pela Lei Federal nº 11.738/08 (fl. 338). É o relatório. Decido. Quanto à ofensa ao princípio da isonomia, é incabível o Recurso Especial porque a tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que se tenha indicada nas razões do Recurso Especial violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no seguinte sentido: "Finalmente, ressalto que, apesar de ter sido invocado dispositivo legal, o fundamento central da matéria objeto da controvérsia e as teses levantadas pelos recorrentes são de cunho eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF". (REsp 1.655.968/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2.5.2017.) No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.448.670/AP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 12.12.2019; AgInt no AREsp 996.110/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5.5.2017; AgRg no REsp 1.263.285/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 13.9.2012; AgRg no REsp 1.303.869/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2012. Ademais, não é cabível o Recurso Especial porque interposto contra acórdão com fundamento em legislação local, ainda que se alegue violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Aplicável, por analogia, a Súmula n. 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: "A tutela jurisdicional prestada pela Corte de origem com fundamento em legislação local impede o exame do apelo extremo, mediante aplicação da Súmula 280/STF". (REsp 1.759.345/PI, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17.10.2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.657.693/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18.8.2020; AgInt no REsp 1.616.439/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 1º.6.2020; AgRg no REsp 1.822.671/MT, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 7.4.2020. Além disso, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: " .. o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.5.2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17.6.2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4.5.2018. Por fim, relativamente ao enriquecimento sem causa da edilidade , incidem as Súmulas n. 282/STF e 356/STF, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. In casu, o art. 17, do Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-lo, razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo". (REsp 963.528/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 4.2.2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28.4.2011; REsp n. 1.730.826/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12.2.2019; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15.2.2019; AgRg no REsp n. 1.849.115/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23.6.2020; AgRg no AREsp n. 2.022.133/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.8.2022. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA