AREsp 2836719 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por WILSON ROBERTO CAMARA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: SERVIDOR MUNICIPAL MOTORISTA - EMPREGADO PÚBLICO - ARARAQUARA - PROMOÇÃO FUNCIONAL - AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - AUSÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE: A PROMOÇÃO FUNCIONAL ESTÁ CONDICIONADA AO RESULTADO OBTIDO NA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO QUE SOMENTE PODE SER REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - OBRIGAÇÃO DE FAZER: - O ART.55, INCISO II, DA LEI MUNICIPAL Nº 9.800/19 OBRIGA O MUNICÍPIO A FAZER A AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO A CADA TRÊS ANOS, MAS A PENALIZAÇÃO DOS ADMINISTRADORES RESPONSÁVEIS DESIDIOSOS SOMENTE SE PROCESSA EM VIA AUTÔNOMA. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa do art. 468 da CLT, no que concerne ao reconhecimento da ilegalidade de alteração unilateral e prejudicial do contrato de trabalho de servidor público celetista, sem seu consentimento, ao substituir triênios por uma única promoção por meio de legislação municipal, trazendo a seguinte argumentação: O mesmo artigo 468 da CLT, veda alterações unilaterais ao contrato de trabalho, sendo lícitas alterações realizadas apenas por mútuo consentimento. Em nova violação frontal do dispositivo, o v. acórdão combatido permite as alterações unilaterais ao contrato de trabalho do obreiro. Logo, resta demonstrada a violação frontal ao dispositivo federal, bem como o dissídio jurisprudencial em torno da interpretação de casos idênticos, envolvendo o mesmo dispositivo, conforme tópico próprio de Dissídio Jurisprudencial (fl. 891). Quanto à segunda controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa e interpretação divergente dos arts. 468 da CLT; e 22 da CF/1988; e do enunciado n. 51 da Súmula do TST, no que concerne ao reconhecimento da competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho, na hipótese de alteração unilateral e prejudicial do contrato de trabalho de servidor celetista, sem seu consentimento, por meio de legislação municipal que substitui triênios por uma única promoção. Traz a seguinte argumentação: O artigo 22 da Constituição Federal determina, dentre outras, que legislar sobre direito do trabalho é privativo da União (fl. 891). O trecho supra permite ao Município legislar sobre direito do trabalho, mesmo contratando seus servidores através do regime celetista, pois, permite à Lei Municipal sobrepor à legislação trabalhista, como restou demonstrado em relação ao artigo 468 da CLT. Havendo vedação constitucional para legislar sobre direito do trabalho, não poderia o v. acórdão proferir entendimento contrário e se utilizar de jurisprudência de servidor estatutário (fl. 893). O v. acórdão paradigma, aplica ao servidor público municipal o artigo 468 da CLT e a Súmula 51 do C. TST, a qual, conforme dito anteriormente, considera a legislação trabalhista municipal como regimento empresarial devido ao artigo 22 da Constituição Federal que impede os Municípios de legislarem sobre direito do trabalho, sendo competência privativa da União. De outro lado, o v. acórdão combatido que afasta a aplicação do artigo 468 da CLT e da Súmula 51 do C. TST do caso concreto, permitindo ao Município legislar sobre direito do trabalho, violando frontalmente o artigo 22 da Constituição Federal. Importante ressaltar que para justificar o afastamento dos dispositivos trabalhistas, o v. acórdão menciona fundamentação relativa ao servidor estatutário e que, o tema trata-se de matéria de natureza administrativa, entendimento este que altera o regime jurídico a que o servidor foi contratado (fls. 897-898). Note que o entendimento pacífico e sumulado do C. TST, em estrita observância do artigo 22 da Constituição Federal que determina ser privativo da União legislar sobre direito trabalhista, não permite alteração lesiva no contrato de trabalho de servidor público municipal contratado pelo regime CLT. Em contrapartida, o v. acórdão combatido, contrariando tais disposições ao entender que o contrato de trabalho do servidor pode ser livremente modificado pelo Município, que contrata seus servidores pelo regime celetista, de forma unilateral, visando o interesse público (fls. 901-902). Quanto à terceira controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa e interpretação divergente dos arts. 37 da CF/1988; e 122 e 129 do CC, no que concerne ao reconhecimento da inobservância do princípio da legalidade diante da omissão do Município em realizar avaliações anuais de desempenho previstas em decreto, condicionando a promoção de servidor ao arbítrio exclusivo de ente público, direito potestativo vedado pelo ordenamento jurídico. Traz a seguinte argumentação: Em relação à avaliação de desempenho funcional o Município regulamentou através do Decreto 9.963/2012. .. Logo, o Município se obriga a realizar a avaliação de desempenho a cada 12 meses. Ao não realizar as avaliações a cada 12 meses, o Município está violando obrigação legal criada pelo próprio Município. O v. acórdão, ao negar a realização de avaliação de desempenho, permite o Município violar o Princípio da Legalidade. Consequentemente, há violação dos artigos 122 e 129 do Código Civil, pois, evidentemente, cria-se um direito puramente potestativo (fls. 893-894). O Município se obriga a realizar a avaliação a cada 12 meses, contudo, lhe é permitida, pelo v. acórdão, flagrante violação do Princípio da Legalidade, bem como permitida a criação de um direito puramente potestativo (fl. 905). O v. acórdão paradigma, julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, entende ser violação ao Princípio da Legalidade, o Município ter uma lei que reconheça o direito do servidor de obter um triênio, bem como ter se obrigado a avaliar seus servidores a cada 12 meses e se omitir do cumprimento de tais obrigação que se autoimpôs. Por outro lado, o v. acórdão combatido que a omissão do Município em avaliar, mesmo havendo lei que reconhece o direito ao servidor, bem como a autoimposição de avaliação dos servidores a cada 12 meses, configura-se ato discricionário do Poder Público, o que impediria de suprir a avaliação de desempenho, ou, até mesmo, condenar o trabalhador na obrigação de fazer de realiza-la (fls. 908-909). Quanto à quarta controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 374 do CPC, no que concerne ao reconhecimento da inexistência de divergência sobre o preenchimento dos requisitos para aprovação na avaliação de desempenho, por ausência de impugnação específica pelo Município, situação que torna esse fato incontroverso, trazendo a seguinte argumentação: Conforme demonstrado, em sua exordial, o Reclamante declarou preencher os requisitos para aprovação na avaliação de desempenho. O Município não impugnou tal afirmação, tampouco trouxe qualquer meio de prova capaz de comprovar que o Reclamante não faz jus a tal aprovação. O fato se tornou incontroverso, pois, conforme inteligência do artigo 341 do Código de Processo Civil, o fato alegado pelo Autor e não contestado pelo Réu, presume-se verdadeiro (fl. 894). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, não é cabível o Recurso Especial porque interposto contra acórdão com fundamento em legislação local, ainda que se alegue violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Aplicável, por analogia, a Súmula n. 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: "A tutela jurisdicional prestada pela Corte de origem com fundamento em legislação local impede o exame do apelo extremo, mediante aplicação da Súmula 280/STF". (REsp 1.759.345/PI, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17.10.2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.657.693/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18.8.2020; AgInt no REsp 1.616.439/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 1º.6.2020; AgRg no REsp 1.822.671/MT, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 7.4.2020. Ademais, é incabível o Recurso Especial porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma local (municipal ou estadual), o que atrai, por analogia, a Súmula n. 280/STF. Nesse sentido, o STJ já decidiu que, "consoante se depreende do acórdão vergastado, os fundamentos legais que lastrearam a presente questão repousam eminentemente na legislação estadual. Isso posto, eventual violação a lei federal seria reflexa, uma vez que a análise da controvérsia requer apreciação da legislação estadual citada, o que não se admite em Recurso Especial. Portanto, o aprofundamento de tal questão demanda reexame de direito local, o que se mostra obstado em Recurso Especial, em face da atuação da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, adotada pelo STJ". (REsp 1.697.046/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.11.2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp 1.848.437/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12.5.2020; AgInt no AREsp 1.196.366/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 28.9.2018; AgRg nos EDcl no AREsp 388.590/RS, Rel. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 29.2.2016; AgRg no AREsp 521.353/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.8.2014; AgRg no REsp 1.061.361/RS, Rel. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 25.4.2014; AgRg no REsp 1.017.880/ES, Rel. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 3.8.2011. Quanto à segunda controvérsia, é incabível o Recurso Especial quando visa discutir violação ou interpretação divergente de norma constitucional porque, consoante o disposto no art. 102, III, da Constituição Federal, é matéria própria do apelo extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: "Não cabe a esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação de dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal". (AgInt nos EREsp 1.544.786/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 16.6.2020.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: EDcl no REsp 1.435.837/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, DJe de 1º.10.2019; EDcl no REsp 1.656.322/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 13.12.2019. Ademais, é incabível o Recurso Especial porque a tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que se tenha indicada nas razões do Recurso Especial violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no seguinte sentido: "Finalmente, ressalto que, apesar de ter sido invocado dispositivo legal, o fundamento central da matéria objeto da controvérsia e as teses levantadas pelos recorrentes são de cunho eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF". (REsp 1.655.968/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2.5.2017.) No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.448.670/AP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 12.12.2019; AgInt no AREsp 996.110/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5.5.2017; AgRg no REsp 1.263.285/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 13.9.2012; AgRg no REsp 1.303.869/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2012. Além disso, não é cabível Recurso Especial fundado na ofensa a enunciado de súmula dos tribunais, inclusive em se tratando de súmulas vinculantes. Assim, incide o óbice da Súmula n. 518 do STJ: "Para fins do art. 105, III, "a", da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". Nesse sentido: "A interposição de recurso especial não é cabível com fundamento em violação de súmula vinculante do STF, porque esse ato normativo não se enquadra no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, "a" da CF/88". (REsp n. 1.806.438/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 19.10.2020.) Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.630.476/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.8.2020; AgInt no AREsp 1.630.025/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 14.8.2020; AREsp 1.655.146/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7.8.2020; AgRg no REsp 1.868.900/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3.6.2020; AgInt no REsp 1.743.359/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 30.3.2020; AgRg no AREsp n. 1.632.328/CE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2.9.2020. Ainda, incidem as Súmulas n. 282/STF e 356/STF, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. In casu, o art. 17, do Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-lo, razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo". (REsp 963.528/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 4.2.2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28.4.2011; REsp n. 1.730.826/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12.2.2019; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15.2.2019; AgRg no REsp n. 1.849.115/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23.6.2020; AgRg no AREsp n. 2.022.133/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.8.2022. Outrossim, não foi comprovada a divergência jurisprudencial, tendo em vista que não cabe a alegação de dissídio com julgados do TST ou do TRT. Nesse sentido: "Não se conhece do recurso pela alínea "c" do permissivo, tendo em vista que a recorrente traz à colação acórdão proferido por Tribunal Regional do Trabalho. Como é cediço, a divergência jurisprudencial há de ser demonstrada por julgados deste Tribunal ou a si vinculados, não se enquadrando, na espécie, arestos proferidos pela Justiça Obreira (REsp 824.667/PR, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 11/9/2006, p. 230)". (AgRg no AREsp n. 143.763/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 30.10.2013.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: REsp 1.330.215/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 5.9.201; AgRg no AREsp 674.022/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe de 31.5.2016; e AgRg no REsp 1.344.635/SP, Rel. Ministra Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 28.11.2012. Quanto à terceira controvérsia, é incabível o Recurso Especial quando visa discutir violação ou interpretação divergente de norma constitucional porque, consoante o disposto no art. 102, III, da Constituição Federal, é matéria própria do apelo extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Além disso, não é cabível o Recurso Especial porque interposto contra acórdão com fundamento em legislação local, ainda que se alegue violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Aplicável, por analogia, a Súmula n. 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Ainda, não foi comprovada a divergência jurisprudencial, tendo em vista que não cabe a alegação de dissídio com julgados do TST ou do TRT. Quanto à quarta controvérsia, incide a Súmula n. 284/STF, tendo em vista que não há a indicação clara e precisa do dispositivo de lei federal tido por violado, pois nas razões do Recurso Especial não se particularizou o inciso, o parágrafo ou a alínea sobre o qual recairia a referida ofensa, incidindo, por conseguinte, o citado enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Ressalte-se, por oportuno, que essa indicação genérica do artigo de lei que teria sido contrariado induz à compreensão de que a violação alegada é somente de seu caput, que, no caso, traz em seu texto uma mera introdução ao regramento legal contido nos incisos, nos parágrafos ou nas alíneas. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, na espécie, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que não há a indicação clara e precisa do dispositivo de lei federal tido por violado, pois, nas razões do recurso especial, não se particularizou o parágrafo/inciso/alínea sobre o qual recairia a referida ofensa, incidindo, por conseguinte, o citado enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (AgInt no AREsp n. 1.558.460/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 11.3.2020.) De igual sorte: "A ausência de particularização dos incisos do artigo supostamente violado, inviabilizam a compreensão da irresignação recursal, em face da deficiência da fundamentação do apelo raro" (AgRg no AREsp n. 522.621/PR, Rel. ;Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 12.12.2014.) Confiram-se também os seguintes julgados: AgInt no AREsp n. 1.229.292/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 4.9.2018; AgInt no AgRg no AREsp n. 801.901/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 1º.12.2017; AgInt nos EDcl no AREsp n. 875.399/RS, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 1º.8.2017; AgInt no REsp n. 1.679.614/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 18.9.2017; e AgRg no REsp n. 695.304/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 5.9.2005; EDcl no AgRg no AREsp n. 1.962.212/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.2.2022. Ademais, incidem as Súmulas n. 282/STF e 356/STF, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. EMENTA